前言

我国要建设现代化国家，从传统社会向现代社会转变，市场化和法治化是相生相伴的进程，不可偏废。市场经济是市场在资源配置中发挥基础性作用的经济，它迫切需要法律在国家治理中发挥基础性作用的法治环境，即依法治国，依法运用和制约公共权力。法律属于上层建筑、意识形态范畴，它不会自生自灭，虽然它必须遵循社会发展的客观规律，而如何反映规律依然是人为的。近年来，我国刑事法学者比以往更多地反思刑事法以内、以外的问题，并循着刑事一体化的方向开始重视考察刑事政策的价值。与成文法相比，刑事政策具有更多的不确定性，刑事政策法治化的问题，就摆在了正努力向法治化迈进的国家面前。

在论述刑事政策法治化之前，首先需要对什么是刑事政策、什么是法治进行界定。自德国古典刑法学家费尔巴哈1803年明确提出刑事政策一词，并将其界定为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”以来，对它的概念似乎就从未有过定论，一些学者从制定刑事政策的主体（是否包括社会、公众）、目标（公正与效率的关系）、根据（刑事政策是否包括法律本身，在何种程度上遵守国际公约有关规定）、对象、具体措施（是否包括非刑罚方法、保安处分、保护处分及其相互之间的关系）、载体（以什么形式表现）等方面对其进行了深入的研究，并据此对刑事政策的定义产生了二分法——广义的刑事政策和狭义的刑事政策，以及三分法——广义、狭义、最狭义之说。广义说认为，刑事政策是指国家以预防与镇压犯罪为目的的一切手段与方法，因而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公共的保护政策等均包括在内。狭义说则认为，刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上之诸对策。而最狭义说认为刑事政策是对各个犯罪者、犯罪危险者以特别预防为目的而采取的措施（刑罚、保安处分等），也叫“犯罪对策论”。虽然一般认为广义的刑事政策和最狭义的刑事政策有其研究的意义，但通说还是取狭义的刑事政策说。个人认为，刑事政策是指国家为了控制和预防犯罪，根据本国的犯罪总态势而制定的一系列战略、方针以及具体措施的总和。这只是刑事政策的一般概念，不同国家在不同时期，刑事政策的具体内涵会有不同的侧重，从而在刑事立法和司法中会有不同的反映。

刑事政策的法治化，既是刑事政策发展的必然，也是我国各项政治法律制度法治化的必然。在世界范围内最早提出法治概念的是亚里士多德，他指出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。”从古希腊罗马产生以来，法治理论至今已经发生了重大的发展和变化，但这一学说的核心内容是：法应当普遍约束力，法律应当具有权威性。“法治”一词的英文“ruleoflaw”也反映了这一基本属性,它与“人治”相对，强调国家的一切活动，应以法律而非个人的意志为决策依据。但它不是把法律仅仅作为一种治理的根据，即不仅要“rulebylaw”，而且要将法律作为一种价值取向来对待，它要求对权力作出限制，体现了与专制的对立。当代西方占主导地位的三大法学流派，即新自然法学派、实证主义法学派和社会法学派，包括其他当代各种法律思潮都不同程度地继承和发展了近代启蒙思想家们关于法治的理论，几乎所有的学派都主张各国在立法、执法和司法过程中都要体现法治原则，以确保公民的公允的各种合法权利和义务的实施。1959年在印度德里召开的国际法学家会议集中了各国法学家对法治的一般看法，在《德里宣言》中将法治归纳为以下几点：第一，根据全面正义的法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严、个人发展得到维护的各种条件；第二，法治原则不仅要防范行政权力的滥用，也要有一个有效的正义来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活条件；第三，要有正当的刑事审判程序；第四，司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。

有法律不代表就实现了法治，有刑事法律当然也不代表就实现了刑事法治。刑事政策不是人们的凭空创造，它因时而至，试图发现预防和控制犯罪的规律，而不是一项别出心裁的东西，要对刑事政策进行法治化构建，就需要理论的、社会现实的、法律的、人道主义的基础。本文试从这四个方面出发，对刑事政策的法治化进行探讨，以求教于同仁。

一、刑事政策法治化的理论基础

从理论渊源上考察，刑事政策的萌生是18世纪启蒙思想发展的结果，可以溯源到贝卡利亚和边沁，它的成熟则是19世纪末犯罪学发展的结果。该术语最早出现在德国刑法学家费尔巴哈的著作中，但是首先对其下定义的是李斯特，认为“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。”他认为刑事政策是社会政策有机组织的一部分。1882年李斯特的马堡计划从新派目的刑的立场出发，建立起了刑事政策的全新体系。法国学者拉塞杰认为，刑事政策是一种社会的和法律的反犯罪战略，这种战略建立在一定理论基础之上，其宗旨是要解决打击和预防广义的犯罪现象过程中所提出的各种问题。从李斯特为代表的刑事政策学派开始至今，刑事政策制定与付诸实践的任务，便一直是在如何有效地与犯罪作斗争这个问题上展开。从一种实际存在而言，中国历史上各个朝代，都有与当时政治、经济、文化等因素相适应的刑事政策，法家甚至提出过“以法治国”的思想，但法治的概念却从未形成。1979年，“依照惩办与宽大相结合的政策”明确写进刑法第1条，其后我国一些刑法学者对刑事政策进行了专门论述，但对刑事政策的研究的展开，却是近十多年来的事情。不论是出于现实的需要，还是从刑事政策的特点来看，刑事政策的法治化是一个既紧迫、又需要长时间努力才能实现的目标。与刑事法律相比，刑事政策具有其固有的特点：

（1）灵活性(flexibility)，我国有学者也将其概括为意向性。意向即意志倾向，刑事政策就其基本精神而言是国家对付犯罪现象的意志倾向。意向性是确定性与不确定性（模糊性）的统一。法律的制定与执行是严格、稳定、客观的，而刑事政策的弹性、主观性要强，虽然它的制定也需要客观依据。正如美国学者莫里斯?R?科恩（MorrisCohen）所指出，“生活需要法律具有两种相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”。刑事政策有助于后者目标的实现。

（2）开放性。刑事政策本身是一个开放的系统，它的存在和发挥作用是以与外界不断交换信息为前提的，它的生命力表现在它的开放性。刑事政策本身是寻求符合目的的最佳手段的不断改革和完善的过程，它的开放性主要通过它的动态性来表现。

（3）综合性/整合性。刑事政策的主体和对象的两层含义，目的的双重性，手段的多样性以及刑事政策载体（表现）的层次性，集中说明刑事政策的综合性。手段多样性是刑事政策综合性的最主要表现。

（4）动态性。法一旦制定出来，其本身是相对静止的，稳定的，然而法的实践不是静止的，而是运动的，它既是一种状态，更是一种过程，一种正在不断应用、不断实现、不断发展的过程。而法律的适用本身就是一种程序。但无论是什么法律，“一经制定便落后于现实”的现实是任何人改变不了的。刑法是静态的、刚性的，而刑事政策是相对动态的、柔性的。与其他公共政策相比，刑事政策依据的，不仅包括犯罪的现状，更主要的是对犯罪的感知、直觉（perception）。刑事政策不同于法律，不能对人们的行为直接作出规定，但它的影响却是深远的。

（5）批判性。这是由刑事政策的动态性引申出的特点。立法一旦施行，就应当被严格遵守，其不合理之处固然不可避免，但这并不能影响对法律的遵守与执行。但对法律的批判以至修正，任何时期都是必要的，对刑事法而言，刑事政策在此起着批判、考察刑事法的运行，并尽可能缩小现实与法律规定之间差距的作用。“凡是成文法上的规定，只要认为不合目的，都可以自由加以批评，并建议制定更合理、更有效的立法及对策。刑事政策学是站在指导修正现行刑法将来立法的地位来研究问题的。”因此，尽管我们以往不常提及刑事政策，实际上我们一直在从刑事政策角度考察法律及其运行。经过批判，短期内的刑事政策是对立法不完善之处进行微调，一般是通过司法活动，如司法解释、司法裁量权的运作来实现；更为宏观、长期的刑事政策则影响或决定着未来的立法。

刑事政策的这些特点充分说明，刑事政策与其他刑事法律虽然都是紧紧围绕犯罪和刑罚而展开，但是它的这些为刑事法律本身所不能替代的特性，决定了它的特殊地位，也决定了在对它的价值有所意识之时必须将它纳入法治化的轨道，否则它的灵活、动态等优势也将成为其阻碍法治的原因。我国长期以来一方面是对政策的熟练掌握、普遍运用，另一方面，是政策的法治化的茫然。刑事政策如果要真正起到其应有的作用，摈弃它可能带来的副作用，就需要有深厚的社会基础。

二、刑事政策法治化的法律基础

西方法治主义传统的思想理论基础，是强调法律权威至高无上的地位。西塞罗的“执政官是法律的产物，权力从属于法律。执政官是会说话的法律，法律是无声的执政官”的名言正是最好的注解。刑事政策对刑事立法、司法起着先行、指导作用，这是其生命力所在；但这些都不应离开法律本身起作用。然而为减少刑事政策形成的随意性与灵活性，为监督刑事政策的权力运用，防止其被滥用，那就需要制约。靠什么来制约？靠国家、执政党的“自律”？还是靠什么制度、规则？要知道，历史上主张过“以法治国”的朝代并不都是实行法治的。

李斯特曾提出，刑法是刑事政策不可逾越的藩篱。他虽然十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，是保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害之必需。我国有的学者对刑事法治进行了充分的诠释，“在国家（政府）与人民（公民）的相互关系中，法治突出地表现为：‘凡法律明文授权的，政府始得为之；凡法律未明令禁止的，公民皆可为之。’表现在国家处理孤立地反抗现行统治关系的犯罪行为及其惩罚的刑事法律关系上，法治就必然地表现为‘法无明文规定者不为罪；法无明文规定者不罚；非依法定程序不得定罪与处罚’，这就是我们所说的‘刑事法治’。法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定；换言之，没有罪刑法定，没有刑事法治，法治国家也就成了一句空话。”如今，学者们已形成共识——为防止刑事政策被滥用，刑事政策的导向功能的实际发挥应被限定在刑法的框架之内。

刑事政策的制定、执行不仅要建立在现实经验的基础上（但经验并不代表总是正确，否则就没有经验主义一说），还应适当考虑法律、政策原则。由于刑事政策的基本原则与刑事法律的基本原则具有一致性，因此在刑法发展过程中形成的某些原则，也成为刑事政策体系必不可少的原则。但刑事政策与刑法精神的一致性并不必然具备表现形式的同一性。例如1979年刑法总则第一章第1条即开宗明义地宣布刑法是“依照惩办与宽大相结合的政策”制定的。这一刑事政策经过长期的司法实践，被证明是行之有效的，在处罚犯罪，保护社会的基础上，体现了人道主义的考虑，注意发挥刑事司法人权保障的功能。它既是刑事立法的指导思想，又是刑事司法的指导思想。新刑法坚持和进一步完善了惩办与宽大相结合的基本刑事政策，例如在总则部分对正当防卫、自首、立功、累犯、缓刑、假释、减刑等制度的构成条件等方面作了切合实际的修改，在分则部分也通过分解“口袋罪”、完善罪状、法定刑的内容等使得刑法更趋于科学化，从而增强了刑法打击犯罪，保护人民的效益性，力求使刑法既是“保障善良人民之权利保障书”，又是“犯罪人之权利保障书”，将维护社会秩序与保障人权相结合。但现行刑法没有保留1979年刑法的这一规定。这是因为，“惩办与宽大相结合”是“刑法的指导思想”，属于刑事政策性质。刑事立法要反映刑事政策，刑事司法要体现刑事政策，但从立法的稳定性、科学性角度考虑，应以不规定为妥。例如“严打”，“社会治安综合治理”的刑事政策，无论是阶段性还是长期性的，它们都不宜在刑法中直接加以规定。哪些该“严”，哪些该“宽”，是刑法的内容，刑法中处处反映着惩办与宽大相结合的精神，因而也无必要再将如此抽象、原则性的基本刑事政策规定在法律之中。

刑事政策对刑事司法的意义，甚为重大，在我国尤其如此。相比较而言，我国对刑事立法政策研究得较为充分，这也是可以理解的，因为刑事政策首先直接通过刑事立法政策发挥影响。随着对司法改革、司法公正、程序正义的呼声越来越高，投入也越来越多。但与刑事立法相比，刑事司法更需要刑事政策的导向，刑事司法领域更需要对刑事政策法治化的关注。可以毫不夸张地说，罗尔斯的整个程序正义论实际上是法治原则的哲学化。如果说刑事立法（包括实体法与程序法）事关公民切身利益（生命、自由等）与国家重大利益（国家安全、公共安全、社会秩序、经济发展）的权衡取舍，那么刑事司法的过程就更是如此。许多刑事政策，如反复采用的“严打”措施（各地在宣传中一般还要加上“风暴”一词），多是为了指导刑事司法的活动。而且，先行的刑事政策——刑事法的实验，主要是在刑事诉讼法领域，如检察、审判方式的改革，而非刑法领域。

虽然刑事政策对刑事司法有调整、导向作用，但不应违反刑事诉讼法的规定。刑事政策本来是要确定大政方针，弥补法律规定的僵化特点，增强法的适应力，但在多大程度上发挥它的灵活性，在何时、何地、何种情况下才需要刑事政策来介入，又需要什么样的刑事政策，都是非常值得研究，在我国却又很少加以专门研究的。这也突出地反映在有关刑事司法的一些刑事政策缺乏规范性和可操作性上，这样就将降低甚至背离法治的目标。例如降低刑事法律实行的成本问题，可以从诸如简化某些刑事程序等方面着手，但这并不意味着对刑事程序的否定或取消，不可以走得太远，既要考虑我国的经济条件，也要考虑我国公民的法律意识特别是利用法律进行自我保护意识。个人认为，在我国目前的法律条件下，刑事政策在有关刑事程序的问题上，不是要简化，而是要侧重健全，如果要进行程序简化，也应当慎行并逐步采用。正当程序是实行法治的关键。形式合理与实质合理的关系在很多情况下不可能两全，但如果必须作出抉择，则法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。韦伯说：“一切形式法律至少在形式上是具备相对合理性的。”近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。我国在制定刑事政策时，应当牢固树立形式合理与实质合理并重的观念。

刑事政策对刑事法的一大影响就是刑事立法和司法过程中的法益平衡问题。刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。正是由于这种抉择有时是非常艰难甚至是痛苦的——因为必须有所“舍”，在刑事立法以后，对刑事立法的批判性反思与重构的任务就更为艰巨，也更为重要。因为本来，立法的过程已经牺牲了一些重大利益，如果不尽完善，那么应尽快予以修正，这种要求当然是迫切的，然而不妥的修正将导致更大损害的造成。对国家来说，国家安全、公共安全是前提，没有稳定的社会秩序，一切免谈。对个人来说，任何权利、自由的享有都是以个人的安全为后盾的，人身、财产、住宅等的安全，是从事一切其他社会活动的前提和基础。在二者冲突时，刑事政策有何理性的依据？在一些英美法系国家的判例中，在涉及刑事法问题时常常提到“公共利益”（publicinterests）这一概念，并认为为了公共利益和最大多数人的安全而暂时限制少部分人的权利和自由，符合人权保障的精神和自由秩序的理念，也是一个文明社会中的人道主义在发生重大灾难的特殊时刻的特殊体现。例如公民的言论自由与犯罪界限问题，经济活动自由（典型的如知识产权领域的活动自由）与犯罪界限问题，这种取舍不仅关系到犯罪率高低，而且将会影响国家政治、经济文明的发展。公民自由既是目的，又是手段——言论自由是个人自我实现的根本手段之一。何种情况下构成犯罪，需要全面的权衡，既要保护国家和社会，又要尽可能保障个人合法权益，还要考虑在经济全球化大环境中保护国内经济与向国际法律标准看齐，创设国际法律交流、国际经济交往的平台。再如隐私权与刑事侦查问题，这些冲突的权益，说实话，有时很难断言孰轻孰重，它实际上是在国家法益与个人法益发生冲突时，引入“社会法益”因素，在国家法益与个人法益不相上下的情形下通过对“公共利益”的考察，再作抉择。

但正如“社会危害性”标准一样，“公共利益”或者“社会法益”仍然是一个抽象的概念。虽然二次大战后西方一些学者主张，个人是国家与社会的中心，保护个人法益是保护国家法益与社会法益的基础。在三者关系上，个人法益应该是刑法最优先保护的法益，社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护，国家法益则是作为保护个人法益的机构的法益而受到保护。现实社会中，不同的国家有不同的文化传统和国家制度，在进行刑法法益选择和犯罪行为选择时会受到不同的利益观和价值观的影响和制约。其刑事立法有不同的刑法法益选择，从而影响着对犯罪行为规定的选择。但无论如何选择，刑事政策在刑事立法上的体现之一就是在损害利益和保护利益的这两种法益之间有所兼顾，并且不得以公共利益为由而无原则地牺牲个人利益。

刑事政策对刑法法益的这种权衡取舍，应当最终以宪法原则为限。这不仅是宪法对刑法、刑事诉讼法的规定和适用的要求，也是对刑事政策的要求。一切抗制犯罪的策略、方法都应当首先考虑是否符合宪法精神。刑事政策的灵活性并不是说它的随意性，它一样应当是谨慎、内敛的，否则将要为之付出代价。比如“严打”的刑事政策，当然有它的必要性，但究竟“严”到什么程度，在上个世纪八十年代，没有明确，除了诸多其他因素以外，刑事政策本身缺乏法治化是主要原因之一，因而也难免在执行中发生偏差。我国宪法第5条明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量，各政党和社会团体，各企业、事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。”但我国到目前为止对违宪行为尚无法进行具体和实质性追究，这是我国实行法治的一大缺憾。而违宪性行为发生最多的当数那些掌握着一定的公权力的个人。他们既是中国推行法治的决定性力量，也可能是导致“宪法至上性”受到破坏的主要参与者。任何政策的权威性必须从属于宪法规范的最高性。只有在宪法规范中才能寻找到政党、政府的合法的依据，各项政策必须符合宪法的精义。政策只能是宪法的合法性补充，而非相反；即便对社会现实的合理需求，宪法暂不能满足，也必须以合法、正当、合理的程序，通过宪法弹性机制的运作使政策中符合社会变迁、发展需求；必要时，可以对宪法中不适时的部分进行修正、补充。由于我国刑事法在理论与实践两方面皆欠缺宪政制约，因此依赖刑事政策在形成过程中的“宪法意识”，更好地实现刑事法的保护和保障双方面的功能。这是一个任重道远的话题。

显然，关系国家与个人重大利益的问题，当然要摆正“根本法”与“最后法”的关系，并真正互相制约，互相促进。刑事政策法治化的前提是使它具备证据基础。刑事法制定的依据是什么？是刑事政策吗？刑事法与刑事政策的区别就是一个经过法定程序落到纸上，一个没有吗？当然不是。刑事政策对刑事立法有导向作用，但它不可以代替刑事立法本身，更不可以代替宪法的地位。刑事立法的证据基础在于，在刑事立法之前，需要大量的犯罪学、实证资料，且必须是具有代表性、说明力的资料，最后立法依据的必须是典型的，而不是特例的现象和行为，以增强立法的科学性；刑事立法之后，应当经得起违宪审查，防止以公共利益为借口而侵犯人权。在现代社会，在法律的价值判断问题上，秩序与自由（人权）二者不可偏废。但自由总是相对的，尤其是在“稳定压倒一切”的中国。就是在“人权”不离口的美国，在对刑法进行违宪审查时，也常常采取各种方法将刑事立法解释得符合宪法的规定。美国宪法对美国刑事法的直接影响，主要在于刑事程序法、刑事证据法与行刑法，对刑事实体法的影响则并不显著。但不论实质结果这样，至少在司法人员眼中，以及在公众心目中，必须形成这样一种观念，即无论是刑事实体法、程序法，有问题、有争议首先要看是否违背宪法精神，这既维护了宪法的权威性，也维护了刑事法律的权威性、公正性。因而，“在一些国家，尤其是欧洲和北美洲，刑法的‘宪法化’已经成为潮流（参见美国最高法院、加拿大最高法院的判例）。”为加强对宪法和法律实施的监督，有些国家设立了宪法法院、宪法委员会或行政法院，另外一些国家由普通法院代行其职权。我们不是为了赶潮流，而是因为，不论宪法对刑事法影响多大，认可了宪法的实实在在的地位，让它实实在在地起制约作用，是法治化的根本需要，它蕴涵着对国家刑罚权的监督和控制，也是从根本法的角度对刑事政策进行控制。“从法的视点对权力进行监控，即基于法治国家的原则进行权力监控，被认为是目前所发现的最为有效的监控手段。”刑事政策由于其制定主体的特殊性——国家和政党，表现形式的特殊性——政策、策略、方法，过程的特殊性——变动、灵活，使得它区别于任何刑事法律。但是刑事政策并不应该成为一些人或政府机构凌驾于法律之上的手段，法治化要求任何人或机构，包括政府机构，都不可以超越于法律之外。对刑事政策主体、程序、内容的限制，必须依靠法律，特别是宪法。这并不是要扼杀国家机关及有关个人在依法治国中的主动性和积极性。事实上，任何个人和国家机关只有严格遵守宪法和法律、奉行人民利益和意志至上，才能发挥在法治化进程中的真正作用。

三、刑事政策法治化的社会基础

近代资产阶级法治理论源于古希腊的自然理性法治思想，而法治首先是人类社会理性的选择，它必须符合历史发展的价值取向，具有合理性基础，因为法治不是空中楼阁，而是由一定社会经济形态所决定、反映人类社会理性发展的价值取向，是自由理性的体现。托马斯?阿奎那认为，理性的规则就是自然法。实在法只有符合自然法与人类理性相一致，才具有法律效力。否则，是法律的堕落。近代资产阶级立法者亦是基于古典自然法学理论，将其理性价值观贯穿在法典中，创立了一整套的法律体系和法治社会模式。他们认为，法律不仅仅是一套强加于人的规范体系，一种实用的治理国家的方式，更是一套具有根本性意义的社会价值体系，是人类社会生活范式。刑事政策则应当在犯罪学的基础之上，担负起促成社会理性认识犯罪和预防犯罪的任务。刑事政策法治化的社会基础，一方面是伴随市场经济的发展而发生的犯罪态势的变化；另一方面，是刑事法学研究领域的拓展和研究范式的转换。从总体上讲，这二者应当是同步的，但就具体犯罪而言，后者可能先于或落后于前者。在此首先需要犯罪学的研究成果，以及刑事政策对这些成果吸收的高度敏感性。一门学科的兴起，绝非偶然，不是为概念而概念，为学问而学问，绝非象有些人所说的那样，认为刑事法学难以出新，于是换个话题说说而已。刑事政策法治化的提出以及发挥作用，以及刑事政策学研究的开展，都有着广阔的社会背景（socialcontext），有更深层次的社会基础。

（一）刑事政策法治化提出的社会基础

良好的刑事政策对提高刑事立法质量和刑事司法效能具有直接的促进作用，对刑事政策的科学研究是犯罪控制这一社会系统工程中不可缺少的组成部分。储槐植教授所指出，“刑事政策、刑事立法（实体法、程序法、组织法）和刑事司法（含处遇）构成犯罪控制大系统。刑事政策对于刑事立法和刑事司法具有导向和调节两大功能。对于刑事实体法，刑事政策的导向功能主要体现在：划定打击范围；确定打击重点；设定打击程度；选定打击方式。刑事政策对于刑事程序法的导向功能主要体现在如何高效地执行实体法并少出错案。刑事政策对于组织法的导向主要体现在对于司法机关之间的权力配置上。”“刑事政策的调节功能具体表现在以下两方面：在静态性的立法和动态性的司法之间进行‘中介’式的调节，可称内部调节；对刑事法律与社会状况之间的调节，因为从社会状况到刑事立法，必须经过国家（执政阶级、立法者）意志这一桥梁。这种调节可称为外部调节。”刑事政策贯彻施行的主体是立法机构、国家司法机关以及行刑机构，刑事政策通过刑事立法、司法和行刑三个方面的司法活动得以体现，例如我国学者提出的实体法应当“严而不厉”的思想；在刑事诉讼中，西方有辩诉交易，我国也新近尝试了“普通程序简化审”；在行刑问题上，现在多有提倡“监禁替代刑”，既有人道主义、行刑效果的考虑，也有由于犯罪增长，监狱难以为继的因素。

我们发现，在英美法系国家，对犯罪学的研究远比刑法学研究火热，甚至它们对所谓刑事政策的研究也与犯罪学的关联性远远大于与刑法的关联性。他们的解释是，刑法是既定的东西，要说有问题主要是适用，那是法院的事情。如果说有不合适，可以进行司法审查，当然说它不合理、不科学则必须有证据来证明，因此在这个领域可做的文章远没有在犯罪学那里多。这也是为什么国外有些学者对刑事政策的研究，大多是将它与犯罪学混在一起的原因，它们本身也密不可分。法律的制定讲究实证，刑事政策的制定也一样应当有实证基础。这不仅是指有犯罪数据，还应当有这类犯罪产生、发展、变化走势的分析依据，因为不是所有的具备严重社会危害性的行为，都必须进行犯罪化，随着社会经济的发展，各个系统和单位防范制度的完善，这些行为的发生频率、危害性会发生显著变化（例如集资诈骗罪）。这首先需要犯罪学的研究成果作基础。犯罪学研究方法的多样性和研究现象的广泛性直接为刑事政策的法治化提供资料，中外历史上大量行之有效的刑事政策的出台如果离开了犯罪学的基础，将失却了它的根基，而“刑事政策理论也已经成为刑法理论与犯罪学的学术桥梁，受到各国的重视。”

刑事政策法治化的社会基础的含义，在刑事政策的决策依据是产生于社会的犯罪态势以外，同样重要的，一方面是指它的决策依据的形成需要社会成员的介入。美国学者科菲曾经指出，“公众参与犯罪预防不仅是需要的，而且是必须的，刑事司法系统能否成功地对付大量的违法犯罪，在很大程度上依赖于公众的参与活动。”联合国《加拉斯加宣言》更特别提及“必须对以法律为唯一基础的传统预防犯罪战略进行检讨”。美国社会法学派的创始人庞德在《通过法律的社会控制》中也指出，“如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持”。犯罪预防与控制不仅包含了相应的国家干预，而且还包括社会机构在犯罪防治方面的努力，如一般邻里预防犯罪的相助、诉讼外调解、行为人与被害人和解以及非刑事处罚等。犯罪预防与控制的主体应当包括官方和民间的，官方的即立法者、警察、刑事司法机关、缓刑帮助机构和刑罚执行机关等；而民间性团体、组织如反诈欺协会、反酒后驾驶联合会、技术监察协会等。刑事政策的最终决策者无疑是国家和执政党，但这不妨碍社会成员——个体的或团体的，为刑事政策的决策提供依据。在我国，“社会治安综合治理”不是个新名词，从中央到地方也都很重视，然而它始终存在着可操作性方面的问题，但我们并不能因此否定社会治安综合治理的价值。当然其中的因素很多，突出的如社会资源分配和职能分工的问题，就很大程度上影响了这类计划的落实。以往实行的社会治安承包责任制不失为一种有益的尝试，但全局性的、长远的且具可操作性的方案尚有待刑事政策的进一步研究。

在一项刑事政策作出以前，还可以对其所制定的政策内容、财政支出等向公众征求意见。因为刑事政策需要对各种不同主体利益进行平衡，当然需要听取来自各种阶层的声音，然后进行科学的论证，对其可操作性进行充分的评价和分析。例如听证，理论上并非仅为行政处罚的决定可以适用的程序，“非经法定程序”的含义应当包括法律制定以后司法、执法的“法定程序”，以及刑事政策形成的“法定程序”，包括对刑事政策采用的方法与发展前景进行评估。

刑事政策法治化提出的社会基础，还包括刑事政策对刑事法执行方面的社会基础的考察与设计。在市场经济社会，个人的独立与自由是市场交换的前提条件，个人自由具有空前的价值。因而，采取设置开放式监狱、广泛适用建立在累进处遇基础上的假释制、用社区服务代替监禁刑等，其具体运作、效果预测以及如何逐步完善，都应当纳入刑事政策的视野。

（二）刑事政策法治化作用的社会基础

刑事政策在刑法以外，有赖于其他刑事法的协调；在刑事系统以外，非常依赖于行政责任、民事责任的衔接完善；而在法律系统外，则还依赖于国家的其他调控手段（例如社会保障制度的完备），并且由于社会主体自由程度的提高，国家控制的减弱，刑事法的作用前所未有地需要社会的非官方力量的支持与配合。尤其是在新型经济犯罪领域，这个问题就更显得突出，例如侵犯著作权或专利权的行为，金融诈欺行为，是规定为犯罪还是仅仅追究其行政责任，抑或是民事责任更为公正和有效，并没有一个铁定的度，但是不同的规定可能结果大相径庭。因此，从更广泛的意义上讲，刑事法的研究也迫切需要打通与其他部门法的块垒（这并不意味着取消或代替各学科的研究），而是提倡融会贯通，全面把握，找到各学科可以过渡的桥梁和对话的话题，而不是各自死守一块阵地，“老死不相往来”，并时时想着扩充自己的地盘，认为本部门法可以囊括某个相近学科的某些内容。自古刑法与民商法就不是截然分开的，例如侵权行为、违约行为与犯罪的界限，不是天然存在，是立法者选择的结果，但它们的关系从来没有象现在这样纠结复杂；现代社会行政违法与犯罪的关系，更是很难轻易划清界限。刑法的有限性不仅引起了人们对刑法功能的反思，而且除了考虑同时采用非刑罚措施，如保安处分、保护处分方法以外，还使得人们重新考虑犯罪圈的问题，这其实也是一个刑法与其他部门法的范围界定问题，如财产、人身犯罪与民事侵权的界限、危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪等与行政违法的界限。刑事政策应当关注，刑事立法应当经过民商、经济法的过滤，或者至少是同步，而不应当对一种危害社会的行为，一上来就想到动用刑法。例如过去长期经济不发达，无市场经济，也没有这么多的经济犯罪问题，刑法主要针对自然犯罪；但是现代社会，经济的发展伴随着大量的经济犯罪，要求刑法干预，这时刑法要回答的问题就复杂多了。相应地，刑事政策的作出需要具备对社会的全面了解和估计，至少也应当做到以下几点：一是必须首先了解行业规则；再确定行为的违法性及其严重性；二是了解经济发展的动态性，预测这些行为危害性的走势；最后决定是否要进行犯罪化和如何犯罪化。当然，部门法的天然鸿沟被跨越，对刑法学者和司法人员也提出更高要求。

（三）刑事政策学研究的社会基础

通常，无论是学术还是别的什么，需要寻找出路一般有两种情况：一种是处于困境，无路可走，需要披荆斩棘，杀出重围，开辟新路；另外一种情况是，面临不止一项的抉择，需要权衡、比较、定夺，却又有点茫然不知所措时。个人认为，我国对刑事政策领域的重视，当属于后者，因为，对犯罪激增的反应，刑法可以扩展刑法圈，加大刑罚量；但理性的做法应另辟蹊径，“不与犯罪试比高。”“从刑法学到刑事政策，研究对象发生了变化，其结果是大大地扩展了观察与分析的范围。”因此，刑事政策学在我国的全面兴起既是一件自觉的事情，又是一件自发的事情。不管对刑事政策的重视程度如何，至少从定位上讲，刑事政策学远未象其他刑事法学部门（如刑法、刑事诉讼法、犯罪学、刑事侦查学、监狱学等）那么明确。这些学科都已基本上具备了各自的约定俗成的范围，各自有自己的“二亩三分地”。惟独刑事政策学，无论在概念的内涵和外延上，研究路径上，与立法、司法实践的联系的紧密程度上，都有许多值得探讨的地方。刑事政策本身不是法律依据，因而刑事政策学也不是关于某一部门法的学科，如刑法、刑事诉讼法；要说大政方针，一般认为可以以“政策”概括之，也没有必要单独提出什么“刑事政策”一说。因此，虽然刑事政策本身长期存在，虽然在二十世纪九十年代我一些刑法学者就已经对刑事政策作出系统的论述，但刑事法学界对刑事政策的研究，在深度和广度上远比对其他刑事法学学科和问题的研究薄弱。

与此形成鲜明对照的是，在欧美，“刑事政策”一词，无论它是在什么层面上被使用，在学术著作、研究机构中都是很常见的。更有意思的是，“政策”一词，在我国并非无足轻重，而是举足轻重，人们对它再熟悉不过——法律还有虚无的时候，可是政策却无时不刻地在方方面面发挥它大大小小的作用。为什么对这种司空见惯的东西，却难以引起学者的兴趣呢？是它的运用不存在任何问题，抑或认为它根本无研究的价值？个人认为，长期以来，在人们的观念中，由于“政策”似乎是“法治”的对立面，政治色彩很浓，讲“法治”似乎就应当撇开“政策”的那一套，研究法律、法学问题才是正道，认为过去靠“政策”，现在靠法律才是一种进步，对刑事政策的反应也比较淡漠。那么，既然如此，为何又有刑事政策研究之风的兴起？

从某种意义上讲，刑事政策研究的兴起是自发的，也可以说是无奈的，因为刑法、刑事诉讼法怎么大改小改，都难以遏制犯罪增长的势头，刑事立法、司法中出现的种种问题颇为棘手，老问题没解决，新问题又产生了。虽然我们加强了对外开放和交流，在对待西方先进法律文化的态度上，法学界和法律界保守的、激进的、中庸的，都有，我们的刑事法律也在尽可能地“取其精华，去其糟粕”，拿来所用，而严峻的犯罪现状明摆着，社会治安状况虽时有好转，却不容乐观。在这种情形下，刑事政策学研究之兴起，就有它的必然性，因为刑事法研究必须寻找突破口。“刑老大”的孤军奋战越来越被证明是单薄的，它似乎有些难以招架，需要刑事系统内、外的支持。学者们提出的刑事一体化、全体刑法学等观念，正是从刑事政策学的高度看问题。刑事一体化当然并不意味着象英美刑法那样，实体与程序不分，但是程序法与实体法相互作用的意义，被提了出来。程序法在我国从来都是薄弱环节，种种表现不一而足。事实上，所有在立法中规定了的东西，无不需要在司法中再走一遭——立法是书面的、静态的，再说，规定了的东西（包括实体的、程序的）不被执行，在我国也不是新鲜事情。然而我们还是很欣慰地发现，刑事司法正在向法治化的目标迈进，尽管是逐步的、缓慢的甚至是走走停停的。

其实，我们应当认识到，对犯罪的无奈，并非刑法突然之间出了什么问题，而只是在刑法的修订、发展赶不上犯罪演变的脚步的同时，还存在着许多刑法之外的诸多因素的作用。同样，它也并不必然意味着刑法的不完善（当然，立法永远都会存在着可完善之处），欧美刑法比我国相对完备，但不也一样遭受着犯罪的困扰？“在‘二战’以后，以美国为主的几乎所有的发达国家都为犯罪的挑战而感到苦恼。”事实上，这些国家对刑事政策的理论与实践的丰富，除了为其国家的犯罪态势“所迫”，很大程度上正是源于对犯罪性质的认识，对刑法功能的认识，导致他们能够更为理性地开放视野和研究领域，同时也是一种研究方法的转换。例如我国台湾地区有些学者提出的“社会刑法学”，就集合了社会学、社会政策、社会经济学、社会心理学及社会哲学等学科知识，提出根本性与前瞻性的种种问题，扩展刑法学与刑事政策的视野，从而使刑法与其他“社会控制”共同追求“刑期无刑”的理念。

刑事政策法治化，除了具备理论的、法律的、社会的基础以外，它的效果尚取决于它是否合理，是否在公正性与人道性两方面都妥善兼顾。刑事政策的法治化体现的，不仅是对法律的尊重，更应当是对公民个体的至上价值和尊严的尊重。

四、刑事政策法治化的人道主义基础

保护人权是法治的重要原则，人的尊严、人的价值受到推崇和尊重是当代文明社会的主要标志之一。刑事政策的法治化，当然要符合保护人权的要求，在刑事法的各个部分——犯罪和刑罚的规定，刑事诉讼和刑事执行的过程，都应当从兼顾犯罪人的刑事责任以及尽可能使其复归社会出发，建立刑罚人道、行刑社会化的制度，并充分考虑国际人权标准和其他国家在刑事法领域人道性的经验。

然而制定刑事政策的依据和认识的真理性程度不尽相同，并非所有的刑事政策都是有效的；有效的刑事政策也不一定是具有人道主义精神的。从刑事政策观念到具体的刑事立法政策、刑事司法政策和行刑政策，无不追求最大限度地控制犯罪，在效果不理想时，在反思刑法功能的同时，也开始批判刑法万能主义和绝对工具主义思想。这种犯罪控制理念由理想到现实，有点被动，因为是在刑事法受犯罪之挫以后才认识、觉悟的。然而被动也罢，自觉也罢，总之，现代刑事政策越来越关注刑事法的人道主义因素——既要“治罪”，又要“维权”，贯穿刑事立法、刑事司法、刑事执行的始终。但它不应当被看作犯罪控制的附加条件，即不是为了犯罪控制才去对犯罪人实行人道主义。刑事政策的人道主义带来了犯罪控制模式的现代化，在刑事立法政策上，关注刑法结构——犯罪圈与刑罚量的有机组合；在刑事立法时，关注实体法与程序法的衔接；在刑事司法、执法政策上，在不突破罪刑平等原则的基础上，注重刑罚个别化；并从刑事政策的高度，开始打破刑事法各学科之间的界限，确定刑事一体化的走势，寻求预防和控制犯罪的出路。

这个大方向确定以后，刑事法从理论研究到司法实践都在注重合力的形成，构建抗制犯罪的刑事系统；反过来，刑事一体化也是刑事政策合理化的前提。因为只有关注刑事法的全面效应、联合作用，才是既保证各类刑事法不仅规定得好，并执行得好，实现“良法得到良好执行“的法治目标的前提。但同时也要有应对困难的心理准备。刑事系统涉及自由、人权以及机关、部门的权力分配等问题，多元社会格局下存在多元价值。但这并不排除而是更说明刑事政策要有一个统一的价值标准，打通刑事法不同部门之间的壁垒，不再各自为战。这正是刑事一体化产生的必要性，需要有共同的价值目标——既处罚、控制犯罪，又要保障人权，否则就又回到“公检法不分家”，联合办公的状态中去。当然，不是说统一的刑事政策目标的确立就不需要或可以代替各学科的独立研究，而是不应当再满足于自我设计，自我实现，而是要提高刑事法的效益与保障人权并重。

刑事政策的人道主义基础也不仅存在于刑事法中。如前所述，在法律的不同部门之间，也并无天然的不可逾越的鸿沟，如宪法、民事、行政法律与刑法，有许多规定是接近的，或者具有种属（宪法与刑法）或交叉（民事、行政法律与刑法）的关系。考察欧美许多国家的司法实践我们就会发现，不仅这些法律在实体规定上有种种关联，在程序上也有互通有无的地方，例如对刑事案件的处理，在有被害人时，许多国家都比较注意调解、赔偿等民事审判方式的采用，等等。这些现象产生的原因，不光是追求案件处理的效果，更是体现了一种人道主义精神——最大限度减少当事人的痛苦——之所以说“当事人”，因为它包括犯罪人与被害人，要最大限度降低刑事责任追究带来的负面影响。

在英美法中，“法治”还包含着国家的治理应当符合更高的法律之意（ruleaccordingtoahigherlaw），即任何成文法律如果不符合某些非成文的、然而普遍存在的公正、道德和正义等原则，则政府不得强制执行。这也是自然法学派的主要观点。如果要说在实体法之外有一种超乎其上的所谓自然法，当然是荒谬和唯心的。但若说万事万物的生成发展都遵循着一定共同的客观规律或规则，则是可以的。西方国家的法治在市场经济充分发展、主要依靠社会主体自律，坚信“最好的政府，最少的管理”的自由经济阶段以后，基于福利国家论，又出现了政府干预的现象，不过政府更多的是出于服务、管理而非一味治理的职能。然而刑事政策却不同于行政政策，刑事法的干预任何时候都不应当成为该理论的注脚，因为它采取的手段极为严厉、以对公民权利的损害为代价。在经济领域，基本上是属于契约自由、私法自治的领域，只有在民事制裁、行政制裁都不能充分对法益予以保护时，才应当考虑刑事制裁。刑法在任何时候，都应当保持谦抑、比例和补充性原则，以最大限度地保护公民合法权益。

任何事情都有一个维度，刑事政策的人道主义基础也不例外。刑事领域的人道主义，一般是针对犯罪人而言，在我们这样一个长期漠视犯罪人合法权益的国家，呼吁对犯罪人的人文关怀当然是刑事法治化的重要表现之一，但它首先必须建立在公正、严格执法的基础之上。特别是在犯罪存在被害人的情况下，更应当严格依照罪刑法定原则，因为人们必然会考虑：在犯罪人与被害人之间，谁是弱者？谁更需要“人道主义”、“人文关怀”？例如近来一些颇具人道性的做法——对大学生犯罪暂缓起诉，对一些于社会和国家有突出贡献的人是否可不判处死刑（徐建平故意杀人案）案件的讨论，就引发了人们的争议。刑事政策关注刑事法的人道性，在我国只是开端。不同的声音可能是来自传统习惯的阻力，也可能是值得三思的合理建议。“根据‘分配正义’的理念，犯罪人必须对于他的违法责任表示承担，才能获得法律团体的善意回顾。”“道德上或许有‘以德报冤’或者‘将功补罪’的鼓励之举，但非刑法应取之道。”刑事法治的人道主义不应以破坏司法公正，破坏罪刑法定原则，以至动摇人们对刑事法律的信仰为代价。考察其他国家的刑事政策，我们发现英、美等普通法系国家的刑事政策在人道主义基础上主要体现在：（1）罪刑法定主义作为刑法基本原则的地位；（2）罪刑相适应这一刑法思想在英、美刑法改革中占据重要地位；（3）刑罚趋于轻缓。而大陆法系国家，例如德、法、意、日等国，在社会防卫思想的影响下，非常重视法治国家的人权和人道观念，并希望将刑法建构成为有意义的刑事教育学的工具。刑事政策的重心是“以轻为主”，强调人道主义，实用主义并不突出。个人认为，刑事政策法治化的一个重要基础，就是它的人道主义精神，这是我们逐步走向并仍然需要长期努力的目标之一。司法实践中对这一问题的理解可能会发生一些偏差，不一定处理得十分到位，但这决不能成为阻碍刑事政策人道主义基础的打造。刑事法领域一些基本观念的冲突、平衡，例如公正与效率，最终还是落实在一个人权保护的问题上，因此应引起刑事政策研究的重视。

五、结语

刑事政策的作用，日益被认识和重视。而对我国刑事政策的内容、体系结构等的研究，仍然有待深入。虽然出于抗制犯罪，改革刑法、刑事司法制度和刑罚体系的共同目标，中外刑事法学者不约而同地走入刑事政策法治化问题的领域，但不应当将二者简单地认为趋同——西方国家刑事政策在法治化的进程上与我国也有很大不同——它们的法律经历了严格的“法治化”的阶段，才走入“政策”领域，不论是公共政策还是刑事政策，在含义上与我国的“政策”有距离，更多的是对策之意；它们主张反犯罪主体、方法的多元化，但并不等于远离法治。例如西方当代法律制度的一个重要特点是加强了法官的自由裁量权，法官判决不再只是受既定的法律规则的限制，国家越来越经常发布一些含糊的“不确定规则”和“任意标准”，从而使执法者有更大的自由裁量权、行动变通性和灵活性，但这并不偏离其法治的方向，因此不宜在当前的我国所提倡，因为所处阶段、历史背景不同，一项刑事政策的意义也会有所不同，正如西方所倡导的“后现代”在形式上与我国的一些做法相近似并不意味着我们的做法就正确，或者就认为是后现代一样，因为跳跃式的前进绝不是否定之否定。因此，我国的刑事政策如果在刚开始就偏离了法治的基础，就很难保证刚刚走上法治化道路的刑事法不迷失方向。因此，刑事政策作为各类具体刑事法的宏观指导、行动指南、融合不同刑事法的对话渠道、协调运作等方面都是很有积极意义的，但刑事政策的法治化，最终还是要依靠大力倡导、发扬刑事法本身的作用来实现，刑事政策终归是刑事政策。

（作者系北京外国语大学法学院副教授、法学博士）

原标题：论刑事政策法治化的基础

来源：北京师范大学刑事法律科学研究院 

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