目前针对信用卡犯罪具有法律效力的规范性文件除刑法（包括2005年2月28日施行的《中华人民共和国刑法修正案（五）》）外，还有2004年12月29日全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（下文简称《有关信用卡规定的解释》），2009年12月16日施行的两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《关于办理妨害信用卡管理刑事案件的解释》）等。完备的法律为信用卡犯罪司法适用提供了良好前提。但相关法律解释的具体司法适用也不无争议和存疑之处。本文拟就其中的两个问题展开探讨，以期对相关立法和司法有所裨益。

问题一：“使用虚假的身份证明骗领信用卡”行为方式中，是否包括“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为？

1．问题分析

这个问题的提出首先与《有关信用卡规定的解释》效力范围有密切的关系。该立法解释通过于2004年12月29日，妨害信用卡管理罪产生于2005年2月28日，该立法解释中并没有关于解释效力问题的技术性条款。那么，新立法之前已经存在的有效立法解释，是否可以直接适用于新立法？其问题实质是，立法解释的性质是一种立法、法律解释还是立法性质的法律解释。其次，若“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为方式中包含“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为，是否符合刑法解释原理和刑法的基本原则？

2．相关刑法理论与司法实践

关于全国人大常委会立法解释性质与效力问题，刑法理论一直存在争议。一般刑法理论认为刑法立法解释属于刑法解释的一种，但在效力上大于司法解释；⑴另有学者认为，立法解释在解释主体、效力等方面同于立法，⑵即属于立法性质的法律解释；还有学者则认为立法解释属于抽象解释的一种，抽象解释“其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定，尽管抽象解释往往针对法律实施中提出的问题，或者与具体的个案事实或者问题相联系，或者由它们所引起，但是，由于抽象解释不同于具体解释的目的，它对具体事实或者问题所进行的只能是类型化的作业，从而必然表现出立法的性质。”⑶即立法解释完全属于立法范畴。

如果说《有关信用卡规定的解释》适用范围疑问出现之前，关于立法解释性质和效力的争议还只限于理论上之争议，随着近十年来立法修正案的密集出现，立法解释出现在立法之前的图景真正出现了，这个问题即成为一个司法实践需要明确的问题。

司法实践一般直接将《有关信用卡规定的解释》适用于一切刑法有关信用卡规定。如司法实践中有较权威观点认为，“在该立法解释出台之后，刑法意义上的信用卡的范围与相关金融法规意义上的信用卡范围有所不同。作为专门性立法解释，自颁布之日起当然应当在刑事司法中遵照执行。”⑷因此，妨害信用卡管理罪既然是刑法规定的罪名，虽出现在《有关信用卡规定的解释》出台之后，该立法解释也应直接适用于妨害信用卡管理罪，因而“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的行为方式中，应包括“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为。从笔者接触的几个案例来看，司法实践中对于使用虚假身份证明骗领借记卡行为，检察机关也以妨害信用卡管理罪起诉。

3．本文观点

笔者认为，“使用虚假的身份证明骗领信用卡”行为方式中，不应包括“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为。

首先，《有关信用卡规定的解释》不能直接适用于与妨害信用卡管理罪。虽然做出该解释的主体是具有立法权的全国人大常委会，但全国人大常委会在做出该解释时，行使的是法律解释权，而不是立法权，《有关信用卡规定的解释》是法律解释，不是立法性质的法律解释，更不是立法。其次，该法律文件冠名为《有关信用卡规定的解释》，既然是关于“解释”，在做出解释时就必须有解释的文本存在。该立法解释通过于2004年12月29日，妨害信用卡管理罪产生于2005年2月28日，该立法解释不可能对当时还不存在的法律条文进行解释，这违背一般的逻辑规律。第三，如前所述，该解释并没有任何关于时间效力的条款，其直接适用于妨害信用卡管理罪没有法律依据。因此，妨害信用卡管理罪中的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”行为方式，不能直接解释为包括“使用虚假的身份证明骗领借记卡”。

将“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为解释为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，违背刑法设立妨害信用卡管理罪的初衷。刑法修正案（五）中将明知是伪造的信用卡而持有、运输，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输、数量较大的行为，非法持有他人信用卡、数量较大的行为，使用虚假的身份证明骗领信用卡行为，以及出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡等行为入罪，一个重要原因是伪造信用卡的犯罪活动“出现了境内外互相勾结、集团化、专业化的特点，从窃取、非法提供他人信用卡信息资料、制作假卡，到运输、销售、使用伪造的信用卡等各个环节，分工细密，犯罪活动猖獗。虽然这些具体的犯罪行为都属于伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗的犯罪，但是由于在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难”，⑸其中，由于这些犯罪都处于信用卡诈骗罪的上游环节，“除了在伪造和使用环节查获的案件外，对其他环节查获的人员，如果不能查明该信用卡系其本人伪造或者目的用于实施诈骗，根据刑法的原有规定无法定罪处罚。如果按照伪造、变造金融凭证罪或者信用卡诈骗罪的共同犯罪追究，不但行为人之间的共同犯罪故意很难查证，而且也很难查获伪造者或者使用者。”⑹即刑法修正案（五）中设立妨害信用卡管理罪的主要立法目的是为了打击司法实践中信用卡诈骗罪难以证明诈骗目的的妨害信用卡犯罪行为，司法实践中大部分妨害信用卡管理罪案件涉及的是狭义的具有透支功能的信用卡，而“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为显然不可能成为信用卡诈骗的环节。因此，将“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为解释为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，违背立法者初衷。

将“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为解释为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，将出现罪刑不均衡，违反刑法第五条罪刑相适应基本原则。根据刑法修正案（五）的规定，新增加的刑法第177条之一第1款中，与“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为方式并列的行为方式主要有以下三种：明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人信用卡，数量较大的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。这四种行为方式在立法上适用相同的量刑幅度。

根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件的解释》第2条第1款规定，明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第177条之一第1款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第177条之一第1款第（二）项规定的“数量较大”。“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为方式虽然没有立法规定或司法解释要求“数量较大”，但从“出售、购买、为他人提供伪造的或者使用虚假的身份证明骗领的信用卡”行为方式上来看，“出售、购买、为他人提供”从文义来看都具有多次实施或以多次实施为目的的业务行为特征。在这种情况下，将没有数量要求、与信用卡诈骗行为联系甚少的“使用虚假的身份证明骗领借记卡”行为与刑法第177条之一第1款其他三种行为相提并论、适用相同刑罚标准，则会出现明显的量刑不公。

例如，被告人李某，十六周岁，辍学来南方某城市打工，因为未满十八周岁未办理身份证。由于某甲打工所在工厂要求职工必须办理银行卡用于发放工资，某甲遂通过路边广告找到一个假证制造者，虚构了户籍、住址等信息，办理了一张假身份证，然后用该假证到银行申领借记卡，在申领借记卡的过程中，银行工作人员在验证时发现某甲的身份证为假证，报警将其抓获。后李某被以伪造居民身份证罪、妨害信用卡管理罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在本案中，行为人确实违反了关于申领银行卡应使用真实身份证明的法律规定，应承担相应法律责任，也不能说就不可以承担刑事责任，但将申领一张不具有任何透支功能借记卡的行为，与那些往往与信用卡诈骗罪密切相联的、大规模的“明知是伪造的信用卡而持有、运输，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，以及非法持有他人信用卡、数量较大的行为，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为”视为同一而处罚，并适用相同的量刑规定，明显违反罪刑均衡、罪刑相适应原则。

问题二：行为人同时实施恶意透支型信用卡诈骗犯罪以及普通型信用卡诈骗犯罪的，应当如何处罚？

1．问题分析

刑法理论一般认为，刑法第196条规定的信用卡诈骗行为方式中，存在性质不同的两种行为方式，即恶意透支型信用卡诈骗行为与普通型信用卡诈骗行为，其中，恶意透支型信用卡诈骗行为存在的前提是持卡人合法持有信用卡，但违反了发卡行和持卡人之间的信用卡使用合同约定，滥用了该合同赋予的透支权利，其社会危害性比普通型信用卡诈骗罪小。

为了体现这种区别，我国司法解释对上述不同类型信用卡诈骗犯罪行为进行区别对待。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件的解释》第5条第1款规定，使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第196条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第196条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第196条规定的“数额特别巨大”。该解释第6条第2款规定，恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第196条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第196条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第196条规定的“数额特别巨大”。根据该解释，恶意透支型信用卡诈骗罪定罪、量刑的数额起点与普通型信用卡诈骗罪不同，其标准高于普通型信用卡诈骗罪。

这种区分行为不同社会危害性而在处罚上予以区别对待的做法，无疑对于实现罪刑相适应以及刑罚公平有积极作用。但司法实践由此产生的一个问题是，行为人同时实施恶意透支型信用卡诈骗以及普通型信用卡诈骗，应当如何处罚？如行为人恶意透支8000元，普通信用卡诈骗4000元，都没有到达最低起刑点，能否将两个数额累加？再如行为人普通信用卡诈骗4万元、未达到“数额巨大”的量刑起点，但行为人同时恶意透支信用卡12万元，达到了“恶意透支型”信用卡诈骗罪“数额巨大”的量刑起点，如何量刑？

要合理处理上述同时具有不同类型信用卡犯罪行为人定罪量刑问题，应分析这种犯罪情形的特殊结构。首先，恶意透支型信用卡诈骗罪与普通型信用卡诈骗罪虽然本质上存在差别，但刑法把这两种信用卡诈骗罪统一规定为刑法第196条的信用卡诈骗罪。根据一般刑法理论，行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态，是连续犯，属于处断的一罪，应按照一罪处断，不实行数罪并罚。⑺因此，上述不同的信用卡诈骗犯罪不能简单数罪并罚。其次，数额在这些犯罪的定罪量刑中起至关重要作用，但由于司法解释明文规定两种犯罪定罪量刑的数额标准不同，两种犯罪的不同数额也不能简单相加。

2．相关刑法理论与司法实践

连续犯是大陆法系刑法中的概念。德国、日本现行刑法典中都废除了连续犯的立法规定，但为避免诉讼程序的麻烦，德日司法实践均在一定范围内承认连续犯的概念，并将连续犯作一罪处理。⑻在我国，连续犯可以说是一个“非法定概念”，因为“连续犯”这一法律概念仅存在于刑法理论中，除刑法第89条关于追诉时效的计算和中断规定中提到“犯罪行为有连续或者继续状态”这一表述外，在刑法中并没有关于连续犯的任何规定。一般情况下，对连续犯，我国司法实践遵循从一罪处断原则。⑼在一些量刑情节中，也遵循将连续犯作一罪处理的原则。例如，在自首环节，犯罪嫌疑人被采取强制措施前供述同种数罪的，可以按照自首处理，但在犯罪嫌疑人被采取强制措施后供述同种数罪的，则不按自首处理，这样的做法实际上是将同种连续数罪作一罪处理。

但对连续犯从一罪从重或加重处断并不是我国司法实践的唯一做法。司法实践对连续犯的处理原则在不同领域存在差别。一般有以下几种做法：

从一重处断。例如，2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。根据该司法解释，对于可能属于连续犯中既有既遂又有未遂状态的，从一重处断。

数罪并罚。根据我国司法实践，判决宣告前发现行为人有同种数罪的，可以按照处理连续犯的一般原则从一罪处断，但在判决宣告后刑罚执行期间发现判决前漏判数罪的，包括同种数罪，则可以将新发现的同种漏罪与判决前的同种数罪合并处理量定刑罚后，依据“先并后减”原则量定刑罚。这种对同种漏罪处罚原则也不是从一罪处断。因为既然所有的同种数罪都在判决前实施，则属于连续犯，如果已按照一罪处罚，依“一罪不二罚”原则，判决宣告后就不应再对新发现的同种漏罪进行处罚。这种对同种漏罪的处罚方法属于典型的数罪并罚。

数额累积相加定罪量刑。大部分连续犯犯罪数额累积计算作为定罪量刑的标准。最典型的是走私、贩卖、运输、制造毒品罪。刑法第347条第7款规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。这种数额累计计算的方法表面上看是按一罪处断，但后果有时候比数罪并罚更重。因为随着犯罪数额的增大，对犯罪嫌疑人的处罚有可能会跨越不同量刑幅度，从而出现适用刑种的变化，有可能适用更严厉的刑种。

折抵。这种处断方法主要出现在一个犯罪有不同犯罪构成的情形下。例如，盗窃的行为方式包括盗窃公共财物、数额较大行为以及多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等不同行为方式。根据2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，盗窃公私财物，同时具有入户盗窃、携带凶器盗窃情形的，数额达到盗窃罪“数额巨大”、“数额特别巨大”50％的，可以分别认定为刑法第264条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。

3．本文观点

笔者认为，连续犯本身情况复杂，但在司法实践中确有存在必要，从德日立法废而司法实践仍一定范围承认这一事实可见一斑。虽然在我国立法上找不到一个明确界定，但其在我国刑法理论中一直存在，即使连续犯统一按从一罪处断很难贯彻，但这种处罚原则是各国司法实践一贯做法，也是我国刑法理论和司法实践认可的通行做法，应予以采纳。

综上，对于上述行为人实施两种信用卡犯罪司法适用的疑难问题，在现有立法和司法解释框架内，在适用连续犯从一罪处断原则下，可考虑以下解决方案：

首先，行为人实施两种不同类型信用卡诈骗行为、但均未达到最低起刑点数额要求的，从遵循连续犯一般处罚原则及有利于被告人原则出发，不宜将数额相加以入罪。

其次，行为人实施两种信用卡诈骗犯罪的，也应按照连续犯的一般处断原则，从一罪处断。但行为人毕竟实施了两种信用卡犯罪，其社会危害性较大，从罪责刑相适应原则出发，具体不同情形，可以进行以下处断：其一，行为人的两种信用卡犯罪同时处于同一个量刑幅度的，应由法官在该量刑幅度内依法从重处罚；其二，行为人两种信用卡犯罪分别跨越两个量刑幅度的，应从一重量刑情节从重处罚。余论

笔者写这篇文章的初衷，是在与从事刑事司法审判的法官探讨信用卡犯罪司法适用疑难问题时，发现法官们并不认为问题一是一个问题。他们的理由是，信用卡立法解释由全国人大常委会做出，自然而然具有法的效力，因此可以迳行适用，至于这个立法究竟是立法、法律解释还是立法性质的法律解释，以及它的时间效力如何，不需要探讨和深究。这种适用法律解释的权力霸权思维模式尤其值得警惕。每个国家权力机关的运行必须在法律框架内合法、合理的运行，要达到法律适用畅通，增加其说服力，就必须理顺法律适用中的每个环节，⑽而不是似是而非、唯权力马首是瞻，这样只会损害司法权威，与当前司法改革的方向背道而驰。

大陆法系国家刑法立法解释主要存在于刑法典中，如日本刑法典第7条之二关于“电磁记录”的解释，⑾德国刑法典第184条c对“性行为”及相关概念的界定等。⑿这些立法条文，从含义上来讲是对文本的解释，但由于处在刑法典中，本身也是立法，因此不会存在性质和效力争议。

而我国刑法立法解释由立法机构单独做出，其初衷在于利用立法机构的特殊权力，收拢具有“立法”性质的刑法解释权力。但随着刑法修正案的不断出台，出现了上述问题一中法律文件适用的尴尬境地。为避免这种情况的出现，刑法修正案（八）第43条将原有的黑社会性质组织立法解释直接融入刑法典规定的做法值得借鉴，也可以有效避免类似上述问题一的出现。

在与法官探讨信用卡犯罪相关问题时，对于上述问题二法官们都觉得非常棘手、无所适从，因为最高人民法院相关司法解释中完全没有相关指引。很多法官具有法学硕士甚至法学博士学位，上述学理分析也可以进行的很好，但是他们仍然不敢“擅做主张”。这种状况也很让人深思。一般来讲，法律解释的主体是法官，法律解释是法官在适用法律过程中对法律适用于具体情况所做的理由阐释和说明。⒀而这种西方法律传统意义上的刑法解释在我国不占主导地位，各级法院法官本身没有独立审判权，需要以所在法院为主体做出判决，在出现法律具体适用的疑难问题时，为规避承担错审误判的政治和法律风险，下级法院往往选择提请上级法院解释法律，然后遵循上级法院的意见审判，这种逐级请示的结果就是最终形成最高法院法律解释权力日益独大的现有格局。

笔者认为，审判独立的重要组成部分是法官独立审判，而法官独立审判的要义之一就是培养法官在立法框架内进行合理的法律解释。⒁这是司法改革的重要环节。也是实现高效、公正司法的一个基本途径。司法适用中法官不敢解释法律的怪现状必须改变。反观我国法律解释的理论研究，已经达到对西方法律论证理论的研究层面，⒂而在司法实践中，法官甚至不能、也不愿意运用法律解释的最基本技巧进行法律适用，这种理论与实践的巨大反差值得刑法理论界和法学教育界反思。

【注释与参考文献】

⑴参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第22页。

⑵参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2010年版，第79页。

⑶张志铭：《法律解释概念探微》，载《法学研究》1998年第5期。

⑷参见刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》第5卷，人民法院出版社2010年版，第430页。

⑸参见胡康生2004年10月22日在第十界全国人大常委会常务委员会第十二次会议《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》。

⑹参见韩耀元、张玉梅：《对〈刑法修正案（五）的解读〉》，载《检察日报》2005年3月7日第4版。

⑺参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第126—127页。

⑻参见张明楷：《外国刑法学纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第349页。

⑼参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第424—425页。

⑽江必新：《法治思维——社会转型时期治国理政的应然向度》，载《法学评论》2013年第5期。

⑾《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版。

⑿《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000年版。

⒀参见[德]卡尔·拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第193页。

⒁参见汪进元：《司法能动与中国司法改革的走向》，载《法学评论》2013年第2期。

⒂参见陈金钊等：《法律解释学》，中国政法大学出版社2006年版，第112页。

【作者简介】华南理工大学法学院讲师，法学博士

原标题：试论信用卡犯罪法律解释中的两个问题

来源：《法学评论》2014年第2期

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