信用证诈骗罪是1997年《刑法》设立的一个新罪，该罪的客观行为在方法、手段等表现上与普通诈骗罪以及其他金融诈骗罪有所不同。对《刑法》第195条第4款“以其他方法进行信用证诈骗活动的”兜底性条款的规定应该如何把握以及对司法实践中利用“软条款”进行信用证诈骗的行为应该如何认定的问题在理论和实践中有很大的争议。因此，对其进行深入研究具有很大的理论和实践意义。本文拟从现行立法规定出发，结合我国司法实践以及信用证的实务操作进行研究，以期对理论和司法实践有所裨益。

一、信用证诈骗罪的立法沿革及相关法律规定

我国1979年《刑法》并未规定信用证诈骗罪，但随着我国进出口贸易日益扩大，信用证在国际经济贸易结算中所起的作用也越来越大。与之相伴而生的是，一些不法分子不断利用信用证进行诈骗，给我国国际经济贸易的信用与安全、市场经济的发展以及当事人的合法权益都造成了极大的损害与影响。为此，1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）之中的第13项，将信用证诈骗罪规定为破坏金融秩序犯罪的一个独立罪名。1997年《刑法》基本上吸收了《决定》中有关信用证诈骗罪的内容，除了在条文设计上有所变动外，在内容上作了三方面的修改：其一，对数额特别巨大或者情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；其二，数额特别巨大并且给国家和人民造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；其三，将对信用卡诈骗的自然人犯罪与单位犯罪同罚改为同罪不同罚。1997年《刑法》关于信用证诈骗罪的规定见于第195条、第199条、第200条，其中第195条规定了自然人主体的信用证诈骗罪，第199条规定了适用死刑的信用证诈骗罪，第200条规定了单位主体的信用证诈骗罪。

1997《刑法》第195条规定：“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。犯罪数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（二）使用作废的信用证的；（三）骗取信用证的；（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

此外，相关司法解释和部门规章也有一些规定同信用证诈骗犯罪密切相关。在刑法明文规定信用证诈骗罪以前，司法实践中处理信用证欺诈的重要依据是最高人民法院1989年6月颁布的《关于印发〈全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》，这是目前为止在信用证诈骗和救济问题上最重要的文件，也是我国各级法院在审理信用证诈骗和救济案件时适用和参考的依据。虽然该通知只是一个指导性文件，并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过，不属严格意义上的司法解释。但是我国各级法院对这个指导性文件基本是严格遵守的，法院的判决中也常常直接引用该文件的规定作为判决依据。该纪要规定：“根据国内国际的实践经验，如有充分的证据证明卖方是利用合同进行欺诈，且中国银行在合理的时间内尚未对外付款，在这种情况下，人民法院可以根据买方的请求，冻结信用证项下的款项。”中国人民银行在1997年8月1日公布并生效的《国内信用证结算办法》（以下简称《办法》）中也有关于信用证诈骗的规定和应给予的相应处罚。该《办法》第5条规定：“信用证结算的当事人应当遵守法律、法规以及本办法的规定，不得损害社会公共利益。信用证结算的当事人应当遵守诚实信用原则，认真履行义务，不得利用信用证进行欺诈等违法犯罪活动。”第42条规定，对于伪造、变造信用证或伪造、变造附随的单据、文件的，或者利用伪造的信用证进行诈骗的，依照《中华人民共和国刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等法律，追究其法律责任。但是该办法仅“适用于国内企业之间商品交易的信用证结算”，对于因国际贸易和国际信用证结算中发生的信用证诈骗和救济并无重大意义。

二、信用证诈骗罪兜底条款的司法认定

《刑法》第195条第4款将“以其他方法进行信用证诈骗活动”作为信用证诈骗罪的客观行为之一。实践中对于此款规定中的“其他方法”的具体含义认识不一，目前学界多数观点认为，主要是指利用“软条款”信用证进行诈骗。所谓“软条款”信用证，是指非善意的开证申请人在开立信用证时，故意设置若干隐蔽的“陷阱”条款，以便在该信用证运转中置受益人于被动地位，而开证申请人或开证银行则随时有权单方面解除付款责任的信用证，目的是为了骗取受益人的质量保证金之类的款项，增加出口商的风险，使货款的收回完全依赖于买方的商业信用。然而，我国刑法中并无关于“软条款”的统一的权威表述，这便导致在对该款的具体适用上存在分歧。

笔者认为，对于信用证诈骗罪这种最高刑罚直至死刑的重罪而言，此兜底性条款，更应严格解释，以免产生打击面扩大化的倾向，有违罪刑法定原则的基本要求。“软条款”信用证形式完备，从其所附的生效条件来看，具有极大的欺骗性和隐蔽性。使用“软条款”信用证进行诈骗比使用伪造或变造的信用证进行诈骗更具有隐蔽性、危险性。但是，并不能将利用“软条款”信用证的行为一概认定成立信用证诈骗罪，还需结合“软条款”信用证的特征和刑法的具体规定进行分析。

（一）“软条款”信用证属于信用证的一种

“软条款”信用证的适用及定性必须符合信用证的基本原理和框架。其一，信用证适用的契约性。虽然信用证不是合同，但是实务上和判例上均将信用证关系当作一连串合同。[1]普通法下的判例常常将信用证的标准合同关系描述为三方之间形成的三个合同：开证申请人和受益人之间的基础合同关系；开证行和开证申请人之间的授信和代为付款审单委托关系；开证行和受益人之间的交单付款关系。三种关系相互独立，每一种合同关系都应是合同双方共同意思的表示，是双方对合同条款共同认同的结果。其二，信用证适用的可选择性。信用证的适用国际惯例，国际惯例是任意性规范，而不是强行法，它的效力完全来自于当事人的选择。UCP400和UCP500条款对信用证条款的效力均有明确规定。由于我国现在没有专门调整信用证的法律，信用证法律关系主要靠国际惯例调整，国际惯例选择条款即成为开立信用证合同的必备条款。开证行未经申请人同意选择适用UCP500对受益人有约束力，但对开证申请人没有约束力。其三，“软条款”信用证究其实质是一种变相的可撤销信用证。“软条款”信用证的普遍特点是：受益人在取得信用证上所要求的全部付款单据时，必须取得开证申请人或开证行的参与配合；或者申请人或开证行可以单方扣减信用证项下的议付款项。相应地，如果出现申请人或开证行不予配合的情况，则受益人无法单方取得全部议付单据，进而无法或者不能全额议付信用证项下款项。在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程，有权随时解除付款责任的条款，让受益人对货款的权利毫无保障可言。“软条款”信用证不符合信用证以银行信用代替买方信用进而保证卖方收款的结算本意。但是，可撤销信用证也是信用证合法开立的一种，只是由于实践中风险太大不被经常选择使用罢了。

我国自中国银行于1987年8月1日开始采用UCP400以来，中国银行在所有开出的信用证中加上“本信用证按照国际商会第400号跟单信用证统一惯例的条款开立”的字样。这表明了中国银行界把UCP当作国际银行惯例加以接受。早在1989年6月12日，最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》这一审判指导文件中，就明确要求全国各级法院在审理信用证案件时，“遵守国际条约，尊重国际惯例。涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，应当作为解决当事人纠纷的依据”。因此，笔者认为，“软条款”信用证完全符合信用证的基本原理和框架，属于信用证的合法形式之一。

（二）“软条款”信用证诈骗行为构成信用证诈骗罪时主观上需具备非法占有的目的

实践中，对于成立“软条款”信用证诈骗罪的客观行为，在形式上对于必须符合“软条款”信用证的形式并无争议，但对主观上是否仍需具备非法占有的目的却有不同看法。有学者认为，在此条件下利用“软条款”信用证进行诈骗属于虚假陈述的金融诈骗。构成此类犯罪无须有非法占有的目的，亦无须有数额上的要求，只要能确定“陷阱”条款的存在，即可以成立这种特殊形态的信用证诈骗罪。[2]

笔者认为，信用证诈骗罪作为金融诈骗罪类罪的一种，要求必须具有非法占有目的。那种认为仅仅利用了“软条款”信用证的形式就必然构成信用证诈骗罪的观点并不妥当，理由有二。其一，应从“软条款”的产生原因来区分“善意”和“恶意”的“软条款”。“软条款”的产生原因主要有两个：一是进口商为了防止出口商的欺骗，在信用证中作出一些限制，减少自己的风险，达到自我保护的目的，这样的“软条款”限制是善意的；二是少数不法进口商利用出口商急于出口的愿望或者一些外贸人员经验不足等因素，在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程，有权随时解除付款责任的条款，以“软化”开证行在单证相符、单单相符条件下无条件付款的责任。进口商常常利用这些“软条款”故意挑剔，使出口商无法结汇，或大口杀价，使出口商血本无归。显然，这样的“软条款”属于恶意的，刑法规制的范围仅限于后者。其二，从信用证诈骗罪的立法沿革来认定非法占有目的的必要性。信用证诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的特殊诈骗罪之一，“非法占有目的”是所有诈骗犯罪乃至所有占有型财产犯罪的共同构成要件要素。因此，信用证诈骗罪应当以非法占有目的为要件，“软条款”信用证诈骗也不例外。构成要件是对客观行为类型化的概括，但并非非法占有目的推定根据，仅仅因为实施了刑法规定的客观行为就认定行为人主观上具有非法占有目的，难免导致客观归罪的倾向。例如，在行为人编造并不存在的买卖交易合同、申请开立信用证的资信担保、隐瞒不具备开立信用证的条件、循环骗开信用证以长期占用信用证项下资金的情况等，就不能一概认定为信用证诈骗罪。骗取开立循环信用证，实际上是银行对行为人的非法贷款。在这种情况下，应注意区分究竟是构成对信用证项下资金的非法占有还是非法占用？如果仅仅是非法占用，则应按照一般的贷款纠纷解决，而不宜认定为贷款诈骗罪。如果行为人能举出证明自己并无非法占有目的证据，则不应认定行为人构成信用证诈骗罪。不能因为行为人非法占用了“软条款”信用证项下的资金就一概认定构成信用证诈骗罪。

因此，笔者认为，仅利用“软条款”信用证就成立信用证诈骗罪的观点存在理论缺陷，其并未区分民事行为与刑事诈骗的界限，也未充分考虑行为人对信用证项下资金的非法占有目的，因此，易导致客观归罪。如前文案例所述，因为三家受害单位产品质量不合格或者延期交付等原因，致使不能按照合同约定履行出口义务，从而导致信用证无法兑现的情形显然属于经济纠纷，应由民事法律调整，而不宜或不能认定该行为构成信用证诈骗罪。

（三）主观上具备占有“软条款”信用证项下资金的目的仍不能直接认定构成信用证诈骗罪

主观上具备占有“软条款”信用证项下资金的目的，是否可直接认定构成信用证诈骗罪？这一问题值得研究。有学者认为，信用证诈骗罪作为诈骗罪的一种特殊类型，要求相应的犯罪行为必须具备诈骗罪的全部构成要件：客体要件、客观要件、主体要件、主观要件。就诈骗罪的客观要件而言，行为人必须实施了隐瞒真相或虚构事实的行为，以达到其诈骗之目的。如果行为人主观上有欺诈之意，但客观上并没有实施隐瞒真相或虚构事实的行为，则根据犯罪构成的要求，不能作出“主观归罪”的认定。[3]

1．仅仅利用了“软条款”信用证，而没有其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为不能构成信用证诈骗罪。从“软条款”的表现形式来看，在“软条款”信用证诈骗罪中存在的对“软条款”性质的表述，并不是就过去或现在某种事实的虚假陈述，而是希望受益人在未来无法执行该条款而使之陷于被动地位的一种意思表示。这种意思表示是建立在对未来的某种预见的基础之上的。对于这种意思表示是否符合公认的诈骗罪概念，大部分观点认为：就“软条款”信用证的制作而言，无论行为人的陈述表现为对过去事实的叙述，还是对将来事实的预见或希望，都是为了掩盖自己主观上企图使对方陷入主观上的认识错误而自动交付财物这一事实。对方被骗的结果与行为人的先行行为之间具有直接的因果关系。此处所谓的先行行为，包括行为人制作信用证上某种“软条款”的行为，这种行为虽然与某种预见有关，但也不仅仅是预见本身，未来危害结果的发生正是这种先行行为的自然延伸。因此，有学者认为，这种对未来时间虚假的意思表示也符合诈骗罪的概念，因而使用“软条款”信用证行骗应属于诈骗犯罪。笔者对此不敢苟同，行为人制作“软条款”信用证的行为并不必然导致对方贸易商做出错误的意思表示进而交付财物，即制作“软条款”信用证的先行行为与认识错误之间并不具有必然的因果关系。换言之，制作了“软条款”信用证仅仅是利用“软条款”实施信用证诈骗罪能够成立的一个因素。对方完全可以基于自身的谨慎、经验而要求开证方修改信用证，从而规避“软条款”信用证的风险。[4]实践中，大多数情况下是对方贸易商出于贪图开证方报价低、提成高等不正当贪欲，并没有尽到谨慎审核单据的义务，从而陷入对方“软条款”信用证的圈套。

综上，基于信用证本身的契约性和可选择性，又由于软条款信用证本身是一种明示法律行为，其实际上并不具备信用证诈骗罪构成的客观要件。因此，如果仅仅是利用“软条款”信用证，而没有其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为，不能构成信用证诈骗罪。

2．应依据“软条款”与信用证所依据的基础合同是否相符来具体认定犯罪性质。有观点认为，出具“软条款”信用证的行为人（开证申请人）虽然在信用证中没有虚构事实或隐瞒真相，但是由于“软条款”信用证违反了所依据的基础（贸易）合同的约定，因而行为人出具“软条款”信用证的行为就表明：行为人在基础合同中的承诺必然是虚假的，故该行为具备了诈骗犯罪所应有的“虚构事实、隐瞒真相”的要件。[5]笔者认为，此观点有待商榷。

第一，“软条款”信用证所列明的“软条款”与信用证所依据的基础合同的约定相符。比如，贸易合同中约定：卖方货物在交运前应取得买方的代表认可。同时另有约定：卖方应向买方提供一份银行履约担保函（见索即付）。据此，买方作为信用证开证申请人，向开证行提供申请开出的信用证中当然就会有“受益人应提供申请人代表的货物质量认可书”这一典型的“软条款”。其后，由于申请人代表拒不对货物予以认可，受益人自然无法议付并取得信用证项下款项。同时，申请人则可以没收卖方银行的履约保函项下的保证金。应该说在大多数相关案例中，申请人具有非法占有嫌疑，其行为自始就可能有预谋的诈骗行为。但是，其所出具的“软条款”信用证不仅没有虚构事实或者隐瞒真相，而且与基础合同相应条款也无不符。应该说，受益人在基础合同中接受这样的条款本身就是严重的失误，但这毕竟属于当事人之间意思自治行使民事处分权的结果。相应地，如果申请人代表是在无正当理由的情况下拒不出具货物质量认可证书，则受益人应当通过法律手段，追究买方（开证申请人）的违约赔偿责任或侵权赔偿责任[6]或以合同诈骗罪追究刑事责任。

第二，“软条款”信用证所列“软条款”与基础合同的约定不符。对此情形，结合非法占有的主观目的等其他情况，才可以考虑以信用证诈骗罪认定。并非完全出于欺诈的目的而出现的“软条款”信用证，属于技术性风险。因为，合同行为作为一种民事行为，并不是说行为人就不能要求或提出变更原合同约定（虽然变更只有经双方当事人协商一致才能最终成立）。[7]根据国际贸易实践，买卖双方可以通过信用证的开立和接受行为来变更买卖合同的约定的。这一变更符合合同自由的基本法律原则，即，如果开证申请人在开出的信用证中加入了“软条款”，受益人在收到这样的信用证后，也可以选择接受。一旦受益人接受，则意味着双方认可了对原合同的修改。因此，国际商会在其第515号出版物《跟单信用证操作指南》中强调：“受益人应当查实，跟单信用证中所要求的期限、条件和单据均与买卖合同中的规定相符。”相反，如果受益人认为不能接受该软条款，则可以拒绝接受该信用证而要求申请人另行开出符合合同规定的信用证；如果由此导致基础合同不能履行或不能完全履行，则受益人完全可以追究开证申请人（卖方）的违约责任。上述案件判决书最终认定被告人元某在信用证中故意设置陷阱条款（“软条款”）构成信用证诈骗罪的证据不足。

需要充分认识的是，虽然国际商会银行惯例委员会强烈反对任何银行开出“软条款”信用证，但是，由于UCP500作为一项国际惯例所具有的“契约性”，一旦一份带有“软条款”的信用证开出并被受益人所接受，则该信用证即对受益人具有相应的约束力。正如国际商会《解决跟单信用证争议专家程序》（ICCRulesforDocumentaryDisputeResolutionExpertise，简称DOCDEXRules）在一起信用证议付争议案中所作决定表明的，该信用证中的特别条款（“开证行有权直接根据申请人的申请从上述议付款中扣除索赔款项”）虽然是不常见的条款，也不鼓励使用这样的条款，但一旦被写入信用证并被对方接受，就应是有效的条款并应得到遵守。

事实上，最高人民法院在“潮连物资（香港）有限公司与中国农业银行湖南省分行信用证交易纠纷案”终审判决中也作出了类似的认定：相关当事人开出并接受含有软条款的信用证的行为“是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，因此而产生的法律文件，对各方当事人均具有约束力”。[8]因为信用证问题，说到底就是一个合同如何履行的问题。[9]《跟单信用证统一惯例》和某些国家有关信用证的国内立法基本上都尊重当事人“意思自治”的原则。也就是说，当事人在信用证中的具体规定已经商定，即构成合同条款，如果这些条款的内容与国际惯例或有关国家的法律规定不一致，也要以条款为准。信用证诈骗罪作为经济犯罪的一种，是典型的行政犯，此情况下“软条款”信用证的违法性都很难成立，其刑事责任更无从谈起。

三、信用证诈骗罪兜底条款的立法完善建议

我国《刑法》第195条对该罪的客观行为规定比较全面，但第4款的概括性规定使得范围不甚明确，应予以明确化，以免在理论和实践中产生无谓的争议。《刑法》第195条第4款关于信用证诈骗罪的具体行为方式采取“以其他方法进行信用证诈骗活动的”立法方式，在刑法理论上称之为“兜底条款”，目的在于对其他尚未出现但将来可能出现的新的信用证诈骗方法或者虽已经出现但并非典型的信用证诈骗方法做出包容性的规定。可见在行为方式上，信用证诈骗罪立法力图涵盖所有危及信用证制度的行为，以达到严密法网，威慑和惩治各种信用证诈骗行为的效果。但是在司法过程中，司法机关对明确划清金融欺诈和金融诈骗的界限已头痛不已，再对“其他方法”作出合理的解释更是力不从心。虽然相关的法律解释对该款行为方式列举的情形是“软条款”信用证，但关于信用证中的软条款能否构成信用证欺诈本身就存在较大的争议。因此，刑法应当在将来修改时予以明确规定。中国银行界和贸易实务人士大多将“软条款”信用证视为信用证欺诈的一种，但从严格意义上讲，“软条款”信用证并不是信用证欺诈的一种，理由是：首先，国际商会的意见并不认为“软条款”是欺诈或诈骗，只是警告当心，因为大多数情形下该软条款就是受益人愿意接受的条款；其次，最高人民法院在具体的案件判决中也已确认了合理的软条款的有效性，现行立法却存在相反的规定，导致立法与具体实践相违背；更重要的是，该兜底性条款增加了刑事干预信用证机制以及将民事侵权当作刑事犯罪的可能性，损害了信用证的商业活力，并最终损害我国从事国际贸易的企业和从事国际金融业务的金融机构的长远利益。

综上所述，笔者认为，虽然“软条款”信用证有违诚实信用的基本民事法律原则，也有违国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500）的相应要求，但只实施了一项信用证欺诈行为，而没有完全具备信用证诈骗罪的全部构成要件，就不能将其认定为信用证诈骗罪。在司法实践中，不能仅仅因为“软条款”带有一定的欺诈性，而简单予以客观归罪。因此，准确认识“软条款”信用证的性质，并明确界定《刑法》第195条第4款关于信用证诈骗罪行为方式的规定，使司法机关在适用刑法时更具可操作性，从而更好地实现罪刑法定原则的基本要求。

（责任编辑：国远）

【注释】

*安文录，华东政法大学刑法学博士研究生；程兰兰，华东政法大学刑法学博士研究生。

[1]金赛波：《中国信用证法律和重要案例点评》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第620页。

[2]余诤、王文华：《论信用证诈骗罪的概念及认定》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（下），中国检察出版社2001年版。

[3]中国国际商会、国际商会中国国家委员会：《跟单信用证操作指南》，中国对外经济贸易出版社1997年版，第10页。

[4]侯放、柯葛壮：《信用证信用卡外汇违法犯罪的防范和处罚》，中国检察出版社1999年版，第84页。

[5]周振想：《金融犯罪的理论与实务》，中国人民公安大学出版社1998年版，第278页。

[6]杨建红：《为“软条款”澄清“罪”名》，载《西南民族学院学报》2002年第12期。

[7]王佩：《著名信用证案例两则评述》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第3卷），法律出版社2001年版，第254页。

[8]金赛波：《中国信用证法律和重要案例点评》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第110页。

[9]侯放、柯葛壮：《信用证信用卡外汇违法犯罪的防范和处罚》，中国检察出版社1999年版，第82页。

原标题：信用证诈骗罪兜底条款的司法认定与完善

来源：《华东政法大学学报》2007年第3期

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