一、信用证诈骗罪的认定

信用证诈骗罪是指行为人在信用证交易中或利用信用证交易，采用欺诈的方法，意图非法占有他人财产或获取不正当利益，情节严重的行为。依据我国《刑法》第17条、第30条、第200条之规定，信用证诈骗罪的主体包括：年满16周岁具有刑事责任能力的自然人；公司、企业、事业单位、机关、团体。

（一）信用证诈骗罪的特征

1．大多数信用证犯罪为跨国犯罪。由于信用证支付是国际贸易支付的主要方式之一，而国际贸易是在世界各国间进行的，一般涉及2个或2个以上国家，由此发生的信用证诈骗案件自然也会涉及到多个国家，使信用证诈骗犯罪成为一种跨国犯罪。

这种跨国犯罪的影响主要涉及三方面：一是由于涉外性，使受害方跨越国界保护自己的正当利益受到很大限制，有的甚至根本没有行使这种权利的可能。二是加大了诉讼成本，跨国诉讼所付出的人力、物力支出巨大，往往接近或超出诈骗所造成的损失。三是犯罪分子不易受到刑事处罚，因为一旦诈骗出现，行骗者往往已携款物逃之夭夭。加之国家间的法律冲突，使追究诈骗分子特别是境外的诈骗分子的刑事责任更加困难。

2．犯罪领域的专业性和作案手段的复杂性。由于信用证业务是一项专业技术性很强的金融业务，不仅涉及到众多处于不同国家的当事人，而且涉及到众多的贸易环节、贸易惯例、不同国家的法律制度等，加之信用证业务本身复杂的专业技术，使得信用证结算成为一个专业性很强的领域，犯罪分子正是利用了这一点，他们以信用证及其相关的单据为犯罪工具，对信用证业务的相关当事人进行诈骗。

此外，由于信用证业务的专业技术性很强，对一般人而言，全面了解和掌握这些繁琐的程序和专业知识有一定的困难，而犯罪分子正是利用许多人对信用证业务的生疏以及信用证业务本身存在的一些缺陷与漏洞，利用各种手段，伪造、变造各种单证，在信用证业务的不同环节行骗，与一般诈骗犯罪相比，其作案手段更为专业、复杂。

3．犯罪行为的多重违法性。信用证诈骗多发生在国际贸易领域，经常与贸易纠纷、民事欺诈混同在一起。因而信用证诈骗既具有民法意义上的违约侵权性质，又具有虚构事实，获取非法利益的刑事诈骗的性质，由此信用证诈骗行为构成多重的违法性。

诈骗者通常利用贸易合同和信用证作掩护，通过非法手段取得他人或银行的财产，丝毫没有履约的本意，其结果必然是造成违约和侵权。同时从信用证诈骗所涉及的数额及危害后果看，几乎都已构成犯罪。可以说，信用证诈骗在法律上的违约、侵权以及犯罪是并存的。因此，惩治信用证诈骗的犯罪分子应该采用多种法律手段。综合治理。

（二）信用证诈骗罪的表现形式

依据我国刑法关于信用证诈骗罪的规定，信用证诈骗罪的法定犯罪形式包括：“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；使用作废的信用证的；骗取信用证的；以其他方法进行信用证诈骗活动的。”据此，可以认定为信用证诈骗罪的犯罪形式的有以下几种：

1．使用伪造的信用证进行诈骗。伪造信用证是指行为人采用描绘、复制、印刷等方法仿照信用证的格式，内容制造假信用证的行为或以编造、冒用某银行的名义开出假信用证的行为。

2．使用变造的信用证进行诈骗。该种犯罪行为与上述第1种犯罪形式基本相同，其不同之处是行为人诈骗所用之假信用证是通过变造方式产生的。所谓变造信用证是指行为人在原信用证的基础之上，采用涂改、剪贴、挖补等方法，改变原信用证的内容和主要条款，使其成为虚假的信用证的行为。

3．伪造、变造信用证所附随的单据、文件进行诈骗。信用证附随单据、文件主要是指以提单为主的证明货物交易的各种书面凭证和电子凭证。包括提单、发票、买卖合同、保险单、货物品质证明、进口国允许进口的批文、出口国允许出口的批文等等。特别是根据《UCP500》的规定，受益人要提交商业发票、保险单据、运输单据（主要是提单）等。

4．使用作废的信用证进行诈骗。作废的信用证是指真实的原来有效而因后来某种法定事由出现而失效的信用证，如过期的信用证、使用完毕的信用证、因开证失误等原因导致作废的信用证、法院发出禁付令后的信用证、被撤销的信用证、被拒付的信用证等。

5．骗取信用证的行为。行为人以非法占有为目的，编造虚假的事实或隐瞒事实真相，欺骗开立信用证的行为。骗取信用证的行为，首先必须具备有非法占有公私财物的主观目的。如果行为人因为申请开立信用证的某种条件不符合，隐瞒了不具备开立信用证这一事实，夸大自己的能力，获得信用证。但其行为在主观并不具有非法占有银行资金或出口商财物的目的，则不构成信用证诈骗罪。

6．以其他方法进行信用证诈骗活动的行为。以其他方法进行信用证诈骗活动的行为应包括哪些，各界看法不尽相同，有的认为主要是指利用“软条款”信用证进行诈骗的行为；有的认为除此之外，预借提单、倒签提单等也应属于以其他方法进行信用证诈骗的行为；还有的将转让信用证的行为也包括在以其他方法进行信用证诈骗活动的行为中。

二、信用证诈骗罪的刑罚适用

在信用证交易中，信用证诈骗行为人利用信用证交易的形式，使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件等非法占有他人财物，构成信用证诈骗罪的，将依据我国《刑法》第195条、第199条、第200条之规定，追究行为人的刑事责任。

量刑时，人民法院将根据案件的具体情况，对犯罪情节较轻的行为人判处以五年以下有期徒刑或者拘役，同时并处两万元以上二十万元以下的罚金；对个人进行信用证诈骗数额在十万元以上的或者有其他严重情节的，判处五年以上十年以下有期徒刑，同时并处五万元以上五十万元以下的罚金；个人进行信用证诈骗数额在五十万元以上的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处两万元以上五十万元以下的罚金或者没收财产；数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

从上述处罚信用证犯罪的刑种刑度可以看出，我国对信用证诈骗罪的处罚采用了严厉打击的态度。这种严厉打击表现为两方面：一是将该罪设定为行为犯，只要行为人有信用证诈骗行为就要被追究刑事责任，其法律体现是该罪的成立没有数额限制，即只要有诈骗行为，无论数额大小，均可构成犯罪；二是对犯罪行为人设定重刑，其法律体现是对该罪重处自由刑和财产刑包括生命刑，主刑附加刑同时并处。由此可见，信用证当事人的欺诈行为一旦被认定为信用证诈骗，行为人将可能承担诸种法律责任中最重的刑事法律责任。

三、信用证诈骗犯罪刑罚适用中应注意的问题

（一）具有中国国籍的自然人参与信用证诈骗犯罪的刑罚适用

依据我国刑法之规定，只要该行为人涉嫌参与触犯我国刑律的犯罪活动，无论其位于中国境内境外，我国都有权进行管辖，依照我国刑法规定对其定罪处罚。

对自然人犯信用证诈骗罪在定罪处罚需注意：一是要查明被告人犯罪时是否为未成年人或审判的时候是否为怀孕的妇女，依据我国《刑法》第49条之规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。而依据我国《刑法》第199条的规定，犯信用证诈骗罪的法定最高刑为死刑。二是要查明被告人的犯罪行为地，对于被告人的犯罪行为地位于国外的，则应查明被告人的行为在当地是否已经受到刑罚处罚，对在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

从司法实践来看，在我国，纯粹的个人是难以实施信用证诈骗犯罪的。因为，信用证虽然独立于国际贸易合同，但必须以国际贸易合同为基础和前提。根据我国《对外贸易法》的规定，在我国能够与境外公司、企业鉴定国际贸易合同，申请开立信用证或享有信用证利益的人，都是具有进出口贸易经营权的法人和其他组织。个人参与信用证诈骗犯罪，通常都是与单位共同实施。

依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年7月3日）第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。也就是说，在上述情况下，虽然看似单位犯罪，但应视为自然人犯罪，依据刑法关于自然人犯罪的规定定罪处罚。

（二）公司、企业、事业单位、机关、团体参与信用证诈骗犯罪的刑罚适用

依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年7月3日）第1条规定，《刑法》第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

对单位犯罪的处罚，依据我国《刑法》第31条的规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。我国《刑法》第200条规定，单位犯第195条规定之罪的，“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”据此，对单位犯信用证诈骗罪的实行双罚制，即对犯罪单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处最高刑为无期徒刑的自由刑。

在量刑时，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（2004年10月10日）中的规定，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

值得注意的是，对单位犯罪的刑罚处罚上存在两个明显的问题：第一，对单位判处罚金的规定过于概括，缺乏可操作性。刑法既未规定罚金的比例、倍数、也未规定罚金的上限、下限，这与我国刑法分则中对其它经济犯罪关于罚金刑的规定有很大不同。并且相关的司法解释中亦未有明确的规定。第二，对犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑法只规定了判处主刑，未规定判处附加财产刑。这样规定，与同样是犯信用证诈骗罪的自然人的刑罚处罚（见《刑法》第195条、199条之规定）显然要轻的多。从打击犯罪的角度看，信用证诈骗罪作为一种严重的金融犯罪，绝大多数案件都是单位犯罪，对于这种经济犯罪，在惩罚时不同时使用经济惩罚手段，难于有效达到遏制犯罪的效果。

（三）外国自然人、单位参与信用证诈骗犯罪的刑事责任问题

1．外国自然人参与信用证诈骗犯罪的刑事责任问题。确定外国自然人参与信用证诈骗犯罪的刑事责任问题，主要涉及三方面的问题：

首先，涉及到刑事管辖权问题。为此先要确定行为人的犯罪行为地位于何处。依据我国刑法第6条和第8条，可以确定：第一，外国自然人在中华人民共和国领域内参与信用证诈骗犯罪的，可以由我国进行刑事管辖，适用我国刑法。第二，外国自然人在中华人民共和国领域外参与信用证诈骗犯罪的，由于我国刑法规定的信用证诈骗罪的最高刑为死刑，故仍可以由我国进行刑事管辖，适用我国刑法。第三，外国自然人在中华人民共和国领域外参与信用证诈骗犯罪，但按照犯罪地的法律不受处罚的，不适用我国刑法，我国亦不得对其行使刑事管辖权。

其次，涉及到刑罚适用问题。依《刑法》第199条的规定，自然人犯信用证诈骗罪，“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”，则可能被处以死刑并处没收财产。在此情形下，如果该犯罪的外国人位于国外，则可能出现两种情形，一是其本国认为该行为属于刑事犯罪，应当给予刑事处罚的，其本国可以进行审判，依据其本国刑法对其定罪量刑。而其本国刑法对其量刑要轻得多，至少不会判处死刑或无期徒刑。二是依据该国法律或国际公约的规定，将该行为人引渡至我国接受刑事审判。但是否给予引渡，要综合多方面的因素考虑，其中引渡后该行为人可能被判处的刑罚也是一个重要的考虑因素。

再次，涉及到“死刑不引渡”规则和没收财产收归国有的问题。现在世界许多国家和地区已经废除或停止执行死刑[1]。如果我们要将一个可能判处死刑的外国人引渡至我国接受刑罚是很难行得通的。此外，对外国自然人实行没收财产收归我国所有，会涉及到一国对国民私有财产的保护问题，执行起来很困难或者说根本无法执行，国际司法协助也很难提供帮助与合作。

2．外国（境外）公司、企业参与信用证诈骗犯罪的刑事责任问题。所谓外国（境外）公司、企业，是指依据外国法的规定，在我国境外注册登记成立的公司、企业，属于外国法人。依据国际私法，外国（境外）公司、企业由其注册登记国进行管辖，并适用该国的法律。

关于外国（境外）公司、企业参与信用证诈骗犯罪的刑事责任问题，主要涉及两个问题：一是外国（境外）公司、企业实施我国《刑法》第195条规定的信用证诈骗罪，能否构成信用证诈骗罪的主体，并依据单位犯信用证诈骗罪的规定（《刑法》第200条）对其定罪处罚，我国至今尚未有明确的立法或者司法解释。二是我国刑法规定中的外国人，除外国自然人外，是否包括外国法人，法律并未作出明确的规定和解释。在这种情况下，如何追究外国（境外）公司、企业参与信用证诈骗犯罪的刑事责任问题就成为一个亟待解决的问题。

首先，外国（境外）公司、企业实施我国《刑法》第195条规定的信用证诈骗罪，是否可以构成信用证诈骗罪的主体。从国际私法的角度讲，外国人包括外国自然人和外国法人，都属于民事法律关系的主体，如果该外国法人参与其他国家的民事活动，应该遵守该国公法或强行法的规定。因此，不管外国（境外）公司、企业是在我国境外还是境内对我国的银行、公司犯罪，或者是勾结我国的公司、企业进行犯罪，我国都有权进行管辖。或者说，外国（境外）公司、企业实施我国《刑法》第195条规定的信用证诈骗罪，可以构成信用证诈骗罪的主体。

其次，外国（境外）公司、企业实施我国《刑法》第195条规定的信用证诈骗罪，是依据自然人犯罪的规定定罪处罚，还是依据单位犯罪的规定定罪处罚。

有人认为，我国刑法规定中的外国人，并不包括单位。因此，若出现外国公司、企业实施信用证诈骗行为的，在法律对此类“单位”犯罪无明文规定的前提下，可以对境外公司、企业的直接责任人员以自然人犯信用证诈骗罪予以定罪，但应依单位犯罪的刑度予以量刑[2]。笔者以为，上述办法缺乏可行性。首先，这种做法违反了“罪刑法定”原则。迄今为止，我国刑法尚无关于自然人犯罪适用单位犯罪的刑度予以量刑的规定。第二，我国刑法关于单位犯信用证诈骗罪适用的是双罚制（《刑法》第200条），对犯罪的外国单位适用单罚制，显然违反了我国刑法关于“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”（《刑法》第4条）的规定。

再次，如何解决外国（境外）公司、企业实施我国《刑法》第195条规定的信用证诈骗罪的刑法适用问题。首先，要肯定外国（境外）公司、企业对我国或在我国实施信用证诈骗是违反我国刑法的犯罪行为，我国有权进行管辖。其次，通过立法解释和司法解释的办法，直接规定犯罪的外国（境外）公司、企业实施我国《刑法》第195条规定的信用证诈骗罪的管辖和刑罚适用问题。由于信用证结算是大额的国际贸易结算，犯罪行为人大多是境内外相勾结，单位犯此罪的数量要远远多于自然人；而且，更大量的是外国（境外）公司、企业对我国银行、公司犯罪，受害人更多的是我国境内的公司、企业，故我国法律极有必要尽快做出规定。

（责任编辑：刘宇琼）

【注释】

*北京工业大学经济与管理学院北京100124

作者简介：张淑玲（1954—），女，汉族，北京市人，北京工业大学经济与管理学院副教授。

[1]参见刘仁文：《死刑政策：全球视野及中国视角》，载《比较法研究》2004年第4期，第77页。

[2]参见陈琴：《信用证诈骗罪若干问题研究》，载《新千年刑法热点问题研究与适用》（下），中国检察出版社2001年版，第1313页。

原标题：信用证诈骗罪的认定与处罚

来源：《法学杂志》2009年第8期

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