从实质层面的探讨往往难于将标准具体化并缺乏较强的操作性-牛律师刑事辩护团队,刑事律师,刑事辩护律师,深圳刑事律师,深圳刑事辩护律师

财产犯罪业务专长

以非法占有为目的，攫取公私财物或者故意毁坏公私财物的行为。刑法上称侵犯财产罪。牛律师刑事辩护团队最近虽然办理了许多财产犯罪案件，主要有：抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、故意毁坏公私财物罪、贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪等。其中：李某盗窃价值60余万，程先华律师辩护改认定15万并认定自首被减轻处罚获刑1年6个月不上诉案；张某诈骗70万，刘平凡程先华律师侦查阶段介入3月，检查机关终不予起诉案；王某保险诈骗罪一审实刑二审本网辩护缓刑；全国首例泥头车偷排泥浆追究刑责案，毁坏财物价值12万判只刑9月；梁某冒充外国人诈骗27万案等等。团队所办理的这类犯罪案件除抢劫罪与故意毁坏公私财物罪外，都将一定的财物数额作为构成犯罪的条件。

当前位置：首页 → 业务专长 → 财产犯罪 → 从实质层面的探讨往往难于将标准具体化并缺乏较强的操作性

从实质层面的探讨往往难于将标准具体化并缺乏较强的操作性

2015-04-06 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：937次
关键词：盗窃罪立法技术加重情节法定刑牛律师刑事辩护团队 4006066148

盗窃罪是一种既简单又复杂的犯罪。说其简单是因为它是最为传统的自然犯罪之一,以窃取为核心特征的行为模式几乎毫无特殊性可言;说其复杂是因为通过对盗窃罪行为模式中主体或对象的限定,可以衍生出许多新的犯罪,针对这些犯罪又会设定殊为不同的法定刑,这样盗窃罪和这些相关犯罪在行为模式和法定刑的设定上的关系就比较复杂了。面对这种复杂性,单纯从实质层面的探讨往往难于将标准具体化并缺乏较强的操作性,那么立法技术就成了分析问题的重中之重。

下面就以立法技术为视角,以盗窃罪的两个法定加重处罚情节,即“盗窃金融机构,数额特别巨大”,“盗窃珍贵文物,情节严重”为切入点,以《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第264条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定为法律依据,分析盗窃罪的行为模式与法定刑设定。

一、“盗窃金融机构”的构成性地位分析①

按照《解释》第1条的规定,所谓盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其中并未特定盗窃的对象,也就是说,若《刑法》分则未将盗窃特殊对象的行为单独设罪,如盗窃国有档案罪、盗窃武器装备、军用物资罪等,则应按盗窃罪处理,而分则未规定盗窃金融机构罪。那么,按照通常的认识盗窃金融机构的行为当然要包括在盗窃罪的基本行为模式中,但问题并不这么简单,通过对《解释》的分析,我们对此会有新的认识。

《解释》第6条第3款规定,盗窃数额达到“数额较大”或“数额巨大”的起点,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”:……(2)盗窃金融机构的……按此规定,若盗窃数额较大,且盗窃的是金融机构,则可视为“其他严重情节”,可依《刑法》第264条第二罪刑阶段的规定,处3年以上10年以下有期徒刑。但按照对盗窃罪基本行为模式的一般理解,盗窃金融机构数额较大的行为当然包括在盗窃罪的基本行为模式之中。那么,按照《刑法》第264条第一罪刑阶段的规定,盗窃金融机构数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但我们发现,单就行为模式而言,上述两种情形只是表述不同,其内容完全相同,可法定刑却完全不同了。究其原因,就在于《解释》将盗窃金融机构规定为加重处罚情节。应该说,如果盗窃金融机构能够被涵盖于盗窃罪基本行为模式之中,那么与之对应的法定刑就应能规制该行为,而如果某种具体情形需要从宽或者从严处罚,则应将其于基本行为模式之外特别规定,如盗窃数额较大时,应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,若同时具有导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的情形,则可处3年以上10年以下有期徒刑(依《解释》第6条第3款第5项)。《解释》将盗窃金融机构规定为加重处罚情节,显然是认为该行为不包括在基本行为模式之中。按照《解释》的理解,在盗窃其他对象的同时盗窃了金融机构,即存在了加重情节,则法定刑可升格为3年以上10年以下有期徒刑,但这种理解实在让人难以琢磨,而且认为盗窃罪的基本行为模式之中不包括盗窃金融机构的观点,也是令人难以接受的。因此,《解释》的规定混淆了基本行为模式与加重情节的关系。

由此导致的第一个问题是重复评价,即盗窃金融机构既被作为基本行为模式的要素,又被作为加重情节。第二个问题是引起法定刑的交叉,如果在正常理解盗窃罪基本行为模式的前提下,贯彻执行《解释》的规定,那么盗窃金融机构数额较大的,依《刑法》第264条之规定,应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,再按《解释》的规定,盗窃达到数额较大的起点时,同时是盗窃金融机构的,可视为有其他严重情节,应处3年以上10年以下有期徒刑。这样一来,盗窃金融机构数额较大的行为的法定刑幅度成为10年以下有期徒刑、拘役或者管制。以同样的规定和逻辑来分析盗窃金融机构数额巨大的情形,可以得出结论是其法定刑幅度为3年以上有期徒刑或者无期徒刑。这样,盗窃金融机构数额较大和数额巨大的法定刑,在3年以上10年以下有期徒刑这段区间存在交叉,也就是说这两种情形存在判处相同刑罚的可能。在数额较大与数额巨大被明确限定了数额空间的情况下,若要解释将这两种情形判处相同刑罚是合理的,则只能就盗窃金融机构本身进行解释,但无论是《刑法》第264条,还是《解释》都未规定应附加何种情形时,盗窃金融机构数额较大的行为才会与数额巨大的行为处以相同刑罚。实际上,《解释》第6条第3款的目的在于防止将数额作为处罚盗窃罪的唯一根据,从而规定了数额与情节之间的配合与转化,但是其在规定中,将一些属于基本行为模式和行为人基本特征的内容也规定为加重情节,认为它们不包括在对行为和行为人基本特征的规制之中,这是其规定失误的关键所在。合理的加重情节规定应该是对围绕着行为和行为人的情节展开的,如《解释》第6条第3款第3、5、6、7、8项的规定②。也就是说盗窃金融机构数额较大时,若存在这些情节之一,才会与数额巨大的行为处相同的刑罚,也许这才是《解释》的真正意图。

实际上,不仅是《解释》,就是《刑法》第264条本身也有将盗窃金融机构视为加重情节的嫌疑。按照《刑法》第264条的规定,盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或者死刑,即该条第四罪刑阶段而该条第三罪刑阶段规定,盗窃数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。显然第四罪刑阶段的规定是针对盗窃金融机构数额特别巨大的特别规定,较第三罪刑阶段对盗窃数额巨大的一般规定而言,其具有优先适用的效力。如果《刑法》第264条认为盗窃金融机构的行为包括在盗窃罪的基本行为模式之内,则在数额特别巨大的情况下应按该条第四罪刑阶段的特殊规定执行,那么第三罪刑阶段的规定,在盗窃金融机构的情况下将被虚置,也就是说,对盗窃金融机构而言,将不存在10年以上有期徒刑的刑罚,从而造成了法定刑断档。从《刑法》第264条的规定来看,各罪刑阶段的数额、情节和法定刑都前后相连,首尾相接,有序排列,可见如果该条真认为盗窃金融机构包括在盗窃罪的基本行为模式内,则不会容忍法定刑断档的出现。既然这样,那么一个可能的解释就是《刑法》第264条也将盗窃金融机构视为加重情节,而不包括在盗窃罪的基本行为模式中。

由此可见,《刑法》和《解释》在盗窃金融机构是基本行为模式还是加重情节这一问题上存在混淆,造成了盗窃罪法定刑设定的交叉与断档。

二、“盗窃金融机构”的法定刑设定分析

盗窃行为的核心特征是秘密窃取,而以盗窃或秘密窃取为行为模式的犯罪还包括职务侵占罪和贪污罪。前者中的“侵占”,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为;后者中“贪污”,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的行为③,而金融机构显然都可以成为这三者的犯罪对象。那么,在以窃取为行为模式的前提下,盗窃金融机构与职务侵占金融机构、贪污金融机构,只有主体上的差异,其他方面并无不同。

然而在行为模式与犯罪对象都相同的情况下,三者的法定刑设定却殊为不同。盗窃金融机构数额特别巨大的(3万元至10万元以上的),处无期徒刑或者死刑,而职务侵占公司、企业财物数额巨大的(10万元以上),处5年以上有期徒刑。也就是说,盗窃金融机构10万元应处无期徒刑或者死刑,而职务侵占金融机构财物10万元应处5年以上15年以下有期徒刑。盗窃金融机构法定刑设定过重,由此可见一斑。再与贪污罪比较,个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节特别严重的处死刑。即贪污金融机构数额在10万元以上的,应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,只有存在特别严重情节时,才可处死刑。而盗窃金融机构数额特别巨大的(3万元至10万元以上的),应处无期徒刑或者死刑,且处死刑之时并无情节特别严重之要求。由此也可得出盗窃金融机构法定刑设定过重之结论。

实际上,不仅是在盗窃金融机构数额特别巨大的情节中法定刑过于苛重,而是盗窃罪整体法定刑设定都过于苛重。同样是与职务侵占罪和贪污罪比较,职务侵占数额较大的(0.5万元至2万元以上的),处5年以下有期徒刑或者拘役,而盗窃数额达到0.5万元至2万元以上的则属数额巨大,处3年以上10年以下有期徒刑,其法定最高刑和最低刑都远高于职务侵占罪;对于盗窃罪中数额较大的情形(500元至2000元以上的),在职务侵占罪中则基本不罚。再与贪污罪比较④,个人贪污在5万元以上不满10万元的,处5年以下有期徒刑,这一数额区间在盗窃罪中完全可能构成盗窃数额特别巨大(如以8万元为起刑点,而盗窃9万元的),处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,而在此区间,对贪污罪判处无期徒刑必须存在“情节特别严重的”情形,但盗窃罪则无此限制。贪污数额在0.5万元以下不满1万元时,若有法定减免刑罚事由存在,可给予行政处分;贪污数额不满0.5万元,情节较轻的,也可给予行政处分。对此数额区间的盗窃行为,《刑法》第264条并未明确规定可适用行政处罚,可见原则上还是应适用刑罚规制的。

经分析可知,在行为模式与数额区间相同的情况下,盗窃罪的法定刑明显重于职务侵占罪和贪污罪。这三者的差别只在于主体,那么主体不同是盗窃罪重于其他两罪的原因吗?盗窃罪的主体不要求特殊身份,是一般主体;职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员;贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理及经营国有财产的人员。后两罪的主体有特殊身份,是特殊主体。特殊身份发挥作用与职权有关,即“利用职务上的便利”,因此这两罪不仅侵犯了公私财产权,也侵犯了国家和企业的职权运行秩序,是国家和企业内部拥有合法职权的人员,借助国家和企业赋予的合法职权所形成的便利条件来侵害国家和企业的权益和秩序,是内部人员“用国家(企业)的权,盗国家(国家)的钱”,其危害性和防范成本都远大于一般盗窃行为。在这种情况下,这两罪的法定刑都轻于盗窃罪,可见盗窃罪的法定刑设定过重。

三、“盗窃珍贵文物”的构成性地位分析

应该说从对盗窃罪基本行为模式的一般理解来看,盗窃罪中当然包括盗窃文物的行为,但从对《刑法》第264条和《解释》第9条的分析中似乎也可得出不同答案。

从《刑法》第264条的规定来看,对盗窃行为设定法定刑的依据是数额(数额较大、数额巨大、数额特别巨大)、次数(多次盗窃)和情节(其他严重情节、其他特别严重情节),其中又以数额为主要依据,这一点从《刑法》和《解释》的规定中可以明确看到。在《刑法》第264条的四个法定刑档次中,数额都是明确的依据,《解释》第3条、第5条详细规定了数额的具体标准及计算方法;次数只适用于第一法定刑档次,并被《解释》第4条限定为“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的”。不仅如此,《解释》第5条第12项规定,多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在一年以内的,应当累计其盗窃数额。这就意味着次数在多数情况下也应转化为数额来认定;情节作为依据存在于第264条第二至第四法定刑档次中,从《解释》第6条的规定来看,情节是围绕着“接近数额较大的起点”、“虽已达到数额较大的起点”和“达到数额较大或者数额巨大的起点”来规定的,可见数额仍然是主要依据。其实以数额作为盗窃罪法定刑设定的依据很容易理解,因为作为典型的侵财犯罪,通过数额来反映财产损失价值和评价行为的社会危害性程度是很自然的事情。

但对于盗窃文物的行为而言,《解释》第5条和第9条的规定向我们展示了一个值得关注的区分。《解释》第5条第1款第8项规定,不属于馆藏三级以上的一般文物,按国有文物商店的一般零售价计算,或者按国家文物主管部门核定的价格计算。这就是说,对盗窃三级以下一般文物适用法定刑的依据仍然是数额;而《解释》第9条第1款规定,“盗窃国家三级文物的,处……;盗窃国家二级文物的,处……;盗窃国家一级文物的,处……”第2款规定了不同级别文物适用不同法定刑的转化关系。这就说明对盗窃三级以上文物设定法定刑的依据是文物的等级,而《刑法》中并不存在将等级作为法定刑依据的内容,《解释》也未规定等级与数额、次数和情节的转化关系。可见,在《刑法》中盗窃三级以上文物不存在法定刑适用的依据,而《解释》则将一般文物与三级以上文物法定刑设定依据做了区分,即前者法定刑设定依据是数额,后者则是等级。这样,对一般文物的盗窃能包括在《刑法》第264条之中,而对三级以上文物的盗窃,由于在《刑法》中找不到法定刑适用的依据而无法适用法定刑,这就等于说《刑法》未对其设定法定刑,而按照“无刑罚则无犯罪”的原理可知⑥,盗窃三级以上文物的行为不包括在《刑法》第264条的规定中,甚至可以说在《刑法》中该行为不被认为是犯罪。

进一步分析,将等级作为盗窃三级以上文物法定刑设定依据的是《解释》第9条,该条第1款依据不同等级对盗窃三级以上文物的行为设定了前后衔接的法定刑,第2款又规定了不同级别文物适用不同法定刑的转化关系。这样,《解释》第9条在《刑法》之外为盗窃三级以上文物的行为设定了法定刑依据,并规定了独立的法定刑,也就是说《解释》在《刑法》之外创造了一个罪名,即盗窃三级以上文物罪。

姑且不论这是司法权对立法权的僭越,单看把盗窃三级以上文物的行为规定于关于盗窃罪的司法解释中,就能知道立法者显然是认为该行为是应包括在盗窃罪之内的,但即使是承认这一点,将盗窃三级以上文物的行为归入盗窃罪处理也是不妥的。盗窃罪是典型的侵财犯罪,其侵犯的客体是财产权一般文物可以在文物商店和市场交易、买卖,但三级以上文物则基本不允许交易,这主要是因为对于一般文物而言,财产性价值是其首要属性,而对于三级以上文物而言,其历史文化价值远高于其财产价值,可谓“无价之宝”、“有市无价”。实际上,《解释》对三级以上文物法定刑设定依据的特别规定,以及《刑法》第264条对盗窃珍贵文物,情节严重的,可处无期徒刑或者死刑的苛重规定,都是因为三级以上文物独一无二的承载着民族和文明的发展史,不同于一般财物,应特殊保护。既然如此,在盗窃罪中规定这种行为并不能使刑法所保护的社会关系的特殊性得以彰显,不利于对犯罪的清晰界定和有效规制同时,针对文物价值的特殊性,《刑法》第6章第4节专门规定了妨害文物管理罪,保护具有历史文化价值的文物,惩治破坏文物管理秩序的行为,因此即使规定盗窃文物罪,也应将其置于妨害文物罪中。

四、“盗窃珍贵文物”的法定刑设定分析

依《刑法》第264条规定,盗窃珍贵文物,情节严重的,处无期徒刑或者死刑。也就是说,单纯的盗窃珍贵文物,法定最高刑还达不到死刑,必须同时存在情节严重的情形时,才可处死刑。所谓“盗窃珍贵文物,情节严重”,主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失,无法追回;盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上,并具有《解释》第6条第3款第1、3、4、8项规定情形之一的行为。

首先来分析第一种情形,即盗窃国家一级文物后造成损毁、流失,无法追回。在这种情形中,“情节严重”具体指造成珍贵文物损毁、流失,无法追回。而“损毁、流失,无法追回”,并不是由盗窃行为直接造成的,因为秘密窃取行为本身并不能造成“损毁、流失,无法追回”。应该说真正会造成这种结果的是盗窃之中或者之后的损毁、倒卖等行为(当然还包括其他行为,但这两种行为最典型,且已为《刑法》所规定)。如损毁行为可能造成文物的完全毁坏,不复存在;倒卖行为可能造成文物流失,无法追回。这些行为最终造成了珍贵文物历史文化价值和财产价值的灭失。也就是说,在第一种情形中,对盗窃珍贵文物情节严重的法定刑设定依据的关键是“损毁、流失,无法追回”⑤。而《刑法》已将这些行为类型化规定为损毁文物罪和倒卖文物罪(《刑法》第324条、第326条)。在这种情况下,将“造成损毁、流失,无法追回”列为盗窃罪加重情节规制实为不妥。同时,“造成损毁、流失,无法追回”当然也是损毁文物罪和倒卖文物罪中法定刑升格的情节,即可以据此认定损毁文物或者倒卖文物,情节严重或者情节特别严重。但即便是损毁文物或者倒卖文物,情节严重或者情节特别严重的情况下,该两罪的法定最高刑也只是10年有期徒刑,而盗窃珍贵文物,造成损毁、流失,无法追回的法定刑是无期徒刑或者死刑。可见,在盗窃罪中对该情节设定法定刑之苛重。

第二种情形,“情节严重”是指具有《解释》第6条第3款第1、3、4、8项规定情形之一的行为。那么这四项情节也就是第二种情形中法定刑设定的关键依据。具体来看这四项情形:第1项是犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;第3项是流窜作案危害严重的;第4项是累犯;第8项是造成其他重大损失的。其中,第1项是对首要分子和主犯的规定,而对于首要分子和主犯,《刑法》总则对其负担刑事责任的范围做了明确规定,分则各罪也表明了从重或加重处罚的态度(如某些犯罪只处罚首要分子和主犯),对其无需也不应再作为加重情节规定;第3项的内容虽未为《刑法》明确规定,但其显而易见的应属《刑法》关于量刑情节的规定,且实为最常见之从重处罚情节;第4项是对累犯的规定,而对于累犯从重处罚的规定则直接见于《刑法》总则之中,《解释》又将其规定为加重情节明显与《刑法》矛盾,且累犯已作为一般量刑情节单独规定于刑法之中的,也无重复规定之必要⑥;第8项是兜底条款,具体内容有待司法判定可见这四项规定不是与总则规定有重复、矛盾之嫌,就是无明确内容,其规定之意义实在值得商榷。

其实,总则规定是对分则规定的抽象,是一般规定,其具体意义表现于分则规定之中。因此,总则规定是分则规定当然考量的因素。无须于分则中特殊强调,即便是强调,也应该是对与分则规定密切联系,能反映主体特征、行为特征、时空条件等情形的强调。以有特殊性的情节作为法定刑升格依据,才能说明针对同一行为不同情节设定不同法定刑的内在理由,也才能符合罪刑法定的实质要求和罪刑相当的要求。具体到第二种情形,《解释》将一般情节作为法定刑设定的关键依据,其不妥之处是显而易见的。不仅如此,依《解释》之规定,存在一般加重情节的盗窃珍贵文物行为,其法定刑就是无期徒刑或者死刑,而针对能够导致珍贵文物损毁、流失,无法追回的情节的法定刑也是无期徒刑或者死刑,同一个罪名下一般情节对应的法定刑与加重情节对应的法定刑相同,可见法定刑设定的不协调。如果将第二种情形的法定刑与能直接导致珍贵文物损毁、流失,无法追回的损毁文物罪和倒卖文物罪的法定刑相比较可以发现更明显的不协调,即一般行为、一般情节下的法定刑是无期徒刑或者死刑,而重行为、重情节之下的法定最高刑却是10年有期徒刑。

五、立法技术上的启示

以“盗窃金融机构,数额特别巨大”和“盗窃珍贵文物,情节严重”这两个法定加重处罚情节为切入点的分析,使我们发现,《刑法》和《解释》对盗窃罪基本行为模式、加重情节以及与之相对应的法定刑的规定与理解都极为混乱,而造成这种混乱的根本原因在于科学的立法技术的缺失。

第一,基本行为模式所反映的是行为和行为人的基本属性,是包括在对行为和行为人的规定之内的;加重情节应是围绕行为和行为人的基本属性展开的特定的时空、手段等因素,其影响行为的社会效果和行为人的人格倾向,在立法上应注意区别这两者性质与作用的不同,不可混淆,否则就会造成重复评价。

第二,与基本行为模式对应的法定刑,是能够规制行为和行为人基本属性中全部值得评价的因素;而与加重情节对应的法定刑应是专门规制该特殊情形的。因此,基本行为模式各罪刑阶段的法定刑可以交叉,但在单独列举的加重情节中,其法定刑不能与基本行为模式的法定刑交叉,否则基本行为模式的基本性与加重情节的加重性就模糊了。

第三,刑法应统一规定,明确体现法定刑设定的依据。如果设定依据不统一,则无法说明不同罪刑阶段存在差异的理由;如果设定依据不明确,甚至在《刑法》中找不到法定刑设定依据,那就意味着刑法对该行为未进行规制,如果司法解释规定了独立的设定依据,就意味着其创造了一个新罪名,而这是越权行为。

第四,相同行为模式下法定性设定应一致。这一点通过盗窃罪与职务侵占罪、贪污罪的比较可以清晰地看到,如果法定刑有差异也应根据与行为模式有关的诸因素(在盗窃罪与职务侵占罪、贪污罪的比较中这个因素就是主体)的实质危害性来调整法定刑,不能无视相同行为模式下不同罪名之间的对比而设定法定刑。同时,不同行为模式针对相同对象的危害也是不同的(如盗窃罪之于文物和损毁文物罪、倒卖文物罪之于文物)。因此,设定法定刑时应注意这种行为模式本身的差异。

第五,不同的犯罪对象表现不同的法益保护要求,如文物兼具财产价值和历史文化价值,而珍贵文物更注重历史文化价值,那么对珍贵文物的保护就应更侧重于其历史文化价值,将对其侵害的行为规定于妨害文物罪中就更合适。因此,应正确认识对象的基本价值倾向,以此来科学划定犯罪类别。

立法技术的问题丰富而复杂,以上是结合对盗窃罪的分析而得出的基本认识,但关于立法技术的问题绝不仅限于此。

作者简介:徐启明(1982-),男,辽宁沈阳人,博士研究生,主要从事中国刑法学及比较刑法学研究。

注释:

①所谓构成性地位是指有关行为或者行为人的某些因素,如主体的人格特征,行为的手段、方式、对象、时空条件等,在犯罪构成中的地位、意义。这些因素可分属于基本的犯罪构成或者说基本行为模式,加重构成或者说加重情节,以及减免构成或者减免情节。不同的构成性地位的作用和与法定刑的关系都是不同的。

②应该注意的是,第6、第7项的规定,即“盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物,造成严重后果的”、“盗窃生产资料,严重影响生产的”,与第2目“盗窃金融机构的”的情况不同。因为第6、第7项并没有单纯规定行为对象,而是同时附加了“造成严重后果”、“严重影响生产”这些情节。因此,不会造成基本行为模式与加重情节的混淆。

③关于职务侵占罪和贪污罪行为模式和法定刑论述的法律依据是《刑法》第271条、第382条、第383条和《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

④这种对比也可能证明贪污罪法定性设定过轻,而不是盗窃罪法定刑设定过重,在关于贪污罪的论文中常见这样的对比论证。那么到底应采何种态度呢?真正的标准不是形式上的对比,而是法定性设定的实质合理性,即对于盗窃行为设定死刑并不具有实质合理性。1979年《刑法》对盗窃罪未规定死刑,后来“严打”时期的立法文件中规定了死刑,1997年《刑法》直接将其纳入进来。在倡导刑罚轻缓的时代背景下,从实质合理性的角度看,盗窃罪的法定刑规定过重,因此以盗窃罪为参照说明贪污罪法定刑过轻并不一定准确。