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以非法占有为目的，攫取公私财物或者故意毁坏公私财物的行为。刑法上称侵犯财产罪。牛律师刑事辩护团队最近虽然办理了许多财产犯罪案件，主要有：抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、故意毁坏公私财物罪、贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪等。其中：李某盗窃价值60余万，程先华律师辩护改认定15万并认定自首被减轻处罚获刑1年6个月不上诉案；张某诈骗70万，刘平凡程先华律师侦查阶段介入3月，检查机关终不予起诉案；王某保险诈骗罪一审实刑二审本网辩护缓刑；全国首例泥头车偷排泥浆追究刑责案，毁坏财物价值12万判只刑9月；梁某冒充外国人诈骗27万案等等。团队所办理的这类犯罪案件除抢劫罪与故意毁坏公私财物罪外，都将一定的财物数额作为构成犯罪的条件。

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为我国诈骗罪理论与实践的未来发展提出了一种新的思路

2015-04-06 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：811次
关键词：诈骗罪怀疑错误被害人解释学牛律师刑事辩护团队 4006066148

一、问题的提出

根据通常理论，要成立完整的诈骗罪必须经过“欺骗行为→认识错误→处分（交付）行为→诈取财物”这一因果过程。{1}此即诈骗（既遂）罪的基本构造。据此，要成立诈骗罪既遂，欺骗行为须致使受骗者（也即被害人）陷入或者继续维持认识上的错误，{2}否则，即使被害人交付了财产，也不能构成诈骗罪既遂。质言之，被害人的错误是诈骗既遂成立的必备独立要素。

从定义上讲很清晰，所谓错误，是指人的主观意识与事实、真相不一致。具体到诈骗罪中，是指“被骗的人的主观上的认知和客观的事实产生龃龉的现象”，也即“由于行为人对于事实为欺骗的行为，使得他人在意识上有违实质的情形”。{3}但是，这种认识上的错误在实践中到底该如何认定尚存疑问。

可以肯定的是，当受骗者在主观上对行为人所虚构或谎称的事项完全信以为真，肯定属于陷入认定错误。问题在于，在具体的诈骗案件中，常常存在这样的情况，即诈骗行为人虽然捏造了事实或隐瞒了真相，但被骗方对此并未彻底相信，而是有所怀疑，那么此时还能否认定被骗者陷入了认识上的错误，并进而认定诈骗既遂的成立？

例如，x向Y谎称，其有纯黄金戒指一枚，价值5000元人民币；因急需现金，愿仅以1000元人民币的低价转卖给Y。Y观察该戒指，怀疑其为黄铜所造，但又认为，倘若果真是纯黄金戒指，便大赚一笔，故而最终与X交易。事后鉴定，该戒指为黄铜质地而非为黄金所造。问X的行为是否成立诈骗既遂？显然，本案中X的行为能否认定为诈骗既遂，关键在于能否认定被害人Y是否陷入了认识上的错误。但问题恰恰就在于，Y并非对X的诈称事项完全信以为真，而是有所怀疑，此时能否说其已陷入认识上的错误实有疑问。

不言而喻，对上述问题的回答，不仅直接关系具体案件中诈骗既遂的认定，在更为广泛的意义上也关涉刑法诈骗罪的处罚范围，因而，从理论上对此问题展开深入探讨极有必要。本文在揭示传统见解及其缺陷的基础上，转换研究视角，尝试以被害人解释学的原理为根基对此问题做出新的解答，以期裨益于我国诈骗罪理论与实践的进一步发展。

二、传统见解及其缺陷

（一）传统的见解

对上述问题，德国传统的见解认为，受骗者对行为人的欺骗内容存在怀疑时，原则上并不妨碍陷入认识错误的认定及诈骗既遂的成立。文献上的通说皆主张，在构成要件层面考量被害人是否有共同过错是没有必要的。不仅在受骗者完全相信行为人所陈述的虚假事实时，存在诈骗罪所要求的错误；甚至在受骗者已经表示怀疑，但仍然处分财产时，也属于陷入认识错误。{4}

日本刑法理论对此问题虽未明确展开讨论，但传统通说认为，“欺骗，作为骗取手段，是使人陷入错误的行为。以行为时的具体情况为前提，要求具有使一般人陷入错误的可能性的行为，而且仅此就够了。错误，只要是使对方产生交付财物的动机这样的错误就可以了。因此，理所当然没有必要使对方产生法律行为的要素的错误，缘由的错误就够了。”{5}总之，“在对方如果知道事实真相的话，就不会交付财物的重要事项上，作虚假的意思表示，就构成诈骗罪。”{6}按照“在对方如果知道事实真相的话，就不会交付财物”的这一界定，当被骗者对诈骗事实存在怀疑而交付财物时，当然也属陷入认识错误而交付财物。

在英美刑法中，财产犯罪的规范体系历经不同发展阶段，呈现较为复杂的局面，诈骗罪与其他财产犯罪的边界一直较为模糊。典型的诈骗罪，也即虚假陈述罪（FalsePretenses）是由古老的盗窃罪衍生而来的罪名。{7}自20世纪后半叶始，以《1968年英国偷窃罪法》（《TheTheftAct1968》）为标志，英美刑法中又开展了消除盗窃罪、侵占罪和诈骗罪之间区别的运动，使得诈骗罪与盗窃、侵占等罪（都属于广义的偷窃犯罪）的边界变得更为模糊。但是，理论上一般认为，诈骗罪实际上是有其典型特征的，其与盗窃罪、侵占罪之间相互区别的关键在于被害人自愿参与的程度。具体而言，盗窃罪的被害人是不自愿的；侵占罪的被害人虽然自愿将自己的财物的占有委托给行为人，但对于行为人后续的挪用确实非自愿；而诈骗罪的被害人在名义上则是同意将自己的财物转移给行为人，只不过这种同意是由于被诱骗，因而并不能反映财物所有者的真实意愿。{8}据此，在英美刑法中，诈骗既遂罪的成立同样要求被害人确实被骗(victimactuallydefrauded),{9}或者说使他人的意识陷入错误之中（ahumanmindmustbedeceived)。{10}质言之，诈骗既遂的成立要求具备被骗者是由于欺骗者的虚假陈述的信赖而交付财产的这一因果关系。{11}但是，在如何理解和认定陷入信赖的错误问题上，理论的通说及判例的多数意见却认为，行为人的欺骗行为并不严格要求在他人的意识中起到实质的作用；被骗者的错误并不需要达到肯定程度的确信（affirm-ativebelief)，只需有直接证据表明欺骗行为影响到他人做出财产处分行为就可以了。{12}或者说，只要欺骗行为是被骗者做出财产处分行为其中一个原因就满足了“信赖”的条件，欺骗行为的诱骗性，并不意味着虚假的陈述必须是可信的。{13}显然，按照此种理解，被骗者即使对诈骗事项有所怀疑时，同样不妨碍认识错误的认定。

此外，我国刑法中理论上的有力见解也认为，“即使受骗者在判断上有一定错误，也不妨碍欺骗行为的成立，受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，也不妨碍诈骗罪的成立”；{14}“行为人知道对方特别容易上当受骗而加以欺诈的，或者知道对方谨小慎微不易上当而加以欺骗的，只要对方财产处分有错误感觉，就成立本罪的欺诈。”{15}

总之，无论是大陆法系刑法还是英美刑法，传统的见解一致肯定被骗者主观上对行为人欺骗事项有所怀疑时，并不影响被骗者认识错误的认定和受骗罪既遂的成立。

（二）传统见解的缺陷

上述传统见解虽然至今仍处通说地位，但笔者认为，其实际上存在着不少问题与缺陷。

首先，在存在论上，“怀疑”与“因信赖陷入错误”毕竟不是等同的概念和事实。如前所述，所谓错误实际上是因信赖行为人诈称事项而导致的，但从心理事实的角度看，“怀疑”与“信任”是相互排斥、不能并存的。换言之，既然已经表示怀疑，那就不可能说还存在“信赖”。例如，行为人甲在马路的垃圾桶附近检拾一张“商通卡”（可在多家大型商场直接消费）。甲明知该卡是路人刚刚抛弃的，卡里已无余额。当日下午，甲来到某大型购物中心，隐瞒该卡是捡拾的废卡之真相，虚构该卡是本单位发的“福利”，内有15000元人民币的事实，以6000元人民币的价格向“倒卡人”乙出售。乙表示怀疑，因为在以往的生意中，从未遇到有人以如此低的折价出售商通卡。便向甲提出查验卡内余额的要求。甲怕真相败露，便表示自己时间紧，如果乙不购买就算了。乙怕此桩大“生意”溜走，便向甲交付6000元人民币。在交付完钱之后，旋即命同伴A抓紧时间到购物中心内查验卡内余额，自己则盯住甲离开的方向，以便卡内果真没钱时可以追上甲要回自己的钱。5分钟后，A通过手机通话告诉乙卡内余额为零，乙赶紧追赶甲，但发现甲已不知去向。本案中，被骗者乙对甲虚构的商通卡余额为15000元的事实实际上并不相信。一则，以往客观的交易经验表明，不可能有人以如此低的折扣出售购物卡，其自始便存在怀疑；二则，如果真的表示信任，其也不可能在交付完财产后，马上盯住行为人甲离开的方向，并命令同伴去查验卡中余额。单从这一点来说，本案中乙交付6000元人民币给甲的行为，也不属于因陷入认识错误而导致的财产交付行为，毋宁说是一种侥幸心理驱使下的“赌博”举动。

其次，既然受骗者对行为人的欺骗事项存在怀疑时不影响认识错误的认定，那么，被骗者的认识错误到底属于何种程度的确信，传统见解并未提出一个令人满意的答案。对此，曾有部分德国学者试图给予回答，但是各种观点并不尽一致。比如，拉克尼（Lackner）指出，刑法规定诈骗罪所保护的是财产法益，如果受骗者认为行为人所声称的事项是可能的，即使存在怀疑，但仍然在此基础上交付财物的，就不影响陷入认识错误的认定。克莱（Krey）认为，如果受骗者认为行为人所声称的事实很有可能，并因而处分其财物时，便可认定陷入认识错误。而吉林(Giering）则提出，受骗者认为行为人所声称的事项具有极高度的可能性时，才属于陷入认识错误。但是，上述学者的不同见解终归没有就判断被害人须确信到何种程度提出一个令人满意的标准。所谓“可能的”、“很可能的”、“极高度的可能”都只是一种或多或少的量的概念，并没有一个稳定的标准，具有极大的不确定性。因而，无论按照上述哪一种标准来判断被骗者是否陷入认识错误，最后可能还是依赖于具体承办案件法官的自由裁量，甚至是法官的个人喜好。果真如此，法的安定性也就无从谈及。{16}

再次，传统见解否定被骗者主观的怀疑对认识错误的认定发生实际影响，实质上否定了认识错误的独立构成要件要素地位。传统见解基本的出发点在于，被骗者最终还是因行为人的欺诈而处分了自己的财产，因而当然构成欺诈既遂。换言之，在传统观点看来，被骗者处分自己的财产结果的发生，最终依赖于行为人所声称的事项是否真实。如果行为人所称事项为真实，被害人当然就不会处分自己的财产；相反，正是因为有了行为人的欺诈，被害人才处分了自己的财产。由此可见，传统见解是将被害人错误的认定等同于欺诈行为与财产处分行为之间因果关系的认定，这实际上等于否定了被骗者的认识错误在诈骗既遂构成中的独立要素地位。因此，将导致如下两个问题，其一，诈骗罪的基本构造就将变成“行为人实施欺诈→被害人处分了财产”，而这种局面自然无法令人接受，也与传统见解对诈骗罪基本构造的界定自相矛盾。其二，由于否定了认识错误的独立要素地位，在财产处分已经发生的场合，诈骗既遂认定的重点不得不转移到对诈骗行为的欺骗程度，也即使受骗对方陷入认识错误的可能性的认定之上。{17}但是，欺骗行为的欺骗程度问题，在本质上属于法益侵害危险性或者说诈骗未遂的判断问题，让犯罪未遂的判断问题同时承担着犯罪既遂认定的任务，必将导致对欺骗程度的认定陷入两难的境地。一方面，作为犯罪未遂的成立的下限问题，对欺骗行为的欺骗程度的认定应当尽量排除被害人本身的具体情况，采取一般人的客观标准进行判断。也即，“能否称为欺骗行为，应当客观地判断，不受被害人特别容易受骗等因素左右。”{18}因为，如果根据受骗者的情况进行判断，会导致作为构成要件要素的欺骗行为丧失统一标准，从而使诈骗罪的构成要件丧失定型性。{19}另一方面，在财产交付行为已经发生的场合，法益侵害的结果是对具体被害人的财产法益造成的损害，因而，要认定行为人的欺诈行为是否构成既遂，当然不能脱离对被害人自身的特别情况。换言之，此时对欺诈行为欺骗程度的认定，应采取考虑被害人自身情况的“主观说”，也即“由于被害人存在智力、认识上的差别，应当根据被害人的智力、知识、年龄、职业、阅历等不同情况，再结合行为的具体场景、诈骗者的先行行为、诈骗者与被骗者的关系等情况综合考虑，才能确定被害人是否基于行为人的诈骗行为产生错误的认识。”{20}总之，如果将诈骗既遂的认定重点转移到诈骗行为的欺诈程度的认定上，必然使欺诈程度的认定标准变得摇摆不定，这种局面反过来也必将使诈骗既遂该的认定呈现不确定性。

最后，从根本上看，传统见解在此问题上错误地理解和运用了法益侵害原理。犯罪是对法益的侵害，因而有无法益实际损害是认定犯罪（既遂）成立的关键。传统见解认为，在处分财产已经发生的场合，只要行为人实施了足以使一般人陷入认识错误的欺骗行为，就构成诈骗罪的既遂。从表面看，通说的观点似乎坚持了从结果出发理解行为法益侵害性的法益论立场。但是，真正法益侵害理论并不是说只要发生了构成要件的结果，就应认定行为对法益侵害结果负责。某一行为在条件意义上导致了构成要件结果的发生，并不等于该结果在客观上就应当归咎于行为人实施的行为；行为实质违法性的具备，必须进行充分的法益侵害的衡量（包含“法益阙如原理”）。这也是客观归责理论或相当因果关系理论在当今刑法学上流行的根本原因。同时，犯罪的法益侵害性本身，也应尽可能地从被害的社会个体的角度来理解，因为所有法益在本质上应是个人的法益。{21}尤其是当某一犯罪的构造离不开被害个体的参与时，更应考虑被害人（也即法益主体）对待法益的态度，否则，不考虑被害人的特别情况，一发生法益侵害结果，就从条件关系存在的角度出发，将法益侵害结果归责于行为人，就容易使法益侵害原理沦为单纯的社会防卫原理。诈骗罪属于行为人与被害个人“互动型”的犯罪，当被害人对行为人的欺诈事项存在怀疑时，其处分财产的行为已经属于敢冒风险的投机行为，这种投机已经表明其主动放弃自身法益的保护要求，因而在规范上就不能说是基于陷入认识错误而处分财产；而如果按照传统见解，无异于否定了诈骗犯罪构成所需的相当因果关系，从而把行为的危险等同于结果的实害，这显然不能为真正的法益论所接受。

三、被害人解释学视野下的怀疑与错误

（一）被害人解释学的基本观念

在刑事法领域，近年来随着“重新发现被害人”的国际潮流的兴起，从被害人地位与角色来考虑犯罪与刑罚的动向正日趋明显。从刑法的最后手段原则出发，将被害人在犯罪行为中的地位与作用作为犯罪构成解释问题的“被害人解释学”（德文为“Viktimodogmatik"，英文为"Victim-centricJurisprudence"）的提出就是其中表现之一。{22}

在德日刑法学中明确、系统地提出被害人解释学理论的是德国学者贝尔恩德·许内曼(BerndSchunemann)。许内曼指出，传统的犯罪论体系仅以行为人的行为作依据判断是否具有构成要件符合性、违法性与有责性，但是这种做法并不能全面地解释因被害人行为介入所产生的犯罪。过去的理论已经证明，在诸如被害人同意被伤害时，应阻却刑罚的适用。不过，这种传统的被害人承诺原理适用范围毕竟有限。实际上，法益的主体是被害人，被害人的行为相对于犯罪成立而言有其独立的重要地位，被害人在具体案件中的特性以及被害人自身对保护法益的态度等本身就是刑法法益论的主题。因而，许内曼认为，在刑事司法体系中，被害人地位与角色的一个重要意义便是作为刑法适用和法条解释的重要因素。{23}至于被害人行为在司法实践中如何影响个罪的解释与适用，许内曼提出了“刑罚的必要性与对被害人法益保护必要性相对存在”的解释原理，其主要内容是，刑罚作为国家预防社会侵害的最后手段，在被害人能够自我保护的情况下却疏于或舍弃自我保护，或者说当被害人的法益并不值得也不需要保护时，应在构成要件所允许的解释范围之内，将行为排除在可罚性范围之外。{24}总之，在被害人解释学看来，“如果法律的思考不仅仅是单方面的，那么就必须承认，被害人地位不仅是法益论的内容，而且是能够自我抛弃法益并进而无法得到刑法保护的人。在解释刑法之时应明确，刑罚的适用可能因被害人自己的行为而受限。”{25}

应当指出的是，被害人解释学只是由“法益保护的必要性与适当性”这一总的刑法适用指导方针中推演出来的一种刑法解释原理与方法，本质上应属刑法目的论解释方法的一种，而非刑法总则不法判断之外的另外一个独立的刑法适用原则。正因为如此，被害人解释学并不能被一般性地概括适用，而必须根据具体犯罪构成的特殊性予以具体化的适用。许内曼也由此将被害人解释学的这一性质形象地比喻为“总则与分则之间的桥梁”。{26}被害人解释学的这一性质决定了其具体的适用范围。其一，被害人解释学为具体犯罪构成适用被害人承诺的法理提供理论支撑。根据总则上被害人承诺的法理，行为在符合一定条件的情况下（这些条件一般包括即被害人舍弃法益为法律所允许、被害人有权处分该法益以及被害人有承诺能力以及承诺出于自由意思灯），应阻却构成要件的不法。但是，为什么被害人抛弃法益时就一定阻却构成要件的不法呢？许内曼认为，这正好可以从被害人解释学的原理给予说明。因为当被害人以承诺加害行为的方式放弃国家法律的保护时，被害人即欠缺刑法所保护的必要性，行为人的加害行为因而也就不具刑事可罚性。{27}

其二，在不适用被害人承诺法理时，被害人解释学主要适用于以被害人积极介人为前提的“行为人—被害人”互动型犯罪（relationshipoffenses)。{28}既然已蕴含在刑法总则不法判断阶层之中，因此，从理论上来说，即使在不适用被害人承诺时，被害人解释学也具有普遍适用的性质，应当能够适用于对刑法所有个罪构成要件解释。不过，立法者基于法益保护，在设计个罪构成要件时实际上已经初步考虑和处理了被害人解释学的思想，因而在某些犯罪的构成要件中，被害人本身低位与角色并没有被特别地强调，此时被害人解释学并无实际适用的余地。比如，盗窃就是盗窃，即使被害人自己不小心，盗窃行为只要实施也应构成盗窃罪。因为在盗窃罪的构成要件中，被害人的过错等因素对法益保护完全不重要。相反，在那些行为与结果的发生以被害人积极介入为前提的犯罪中，或者说犯罪构成的因果链条中存在行为人与被害人的积极互动关联关系的犯罪中，被害人的地位与角色就是犯罪构成判断中需要考虑的重要因素，在此情形下，被害人解释学的原理就必须适用。根据许内曼的研究，典型的互动型犯罪有诈骗罪、泄露他人秘密犯罪、恐吓或威胁犯罪，伪造犯罪等。{29}

（二）被害人解释学关于怀疑与错误关系的新见解及其理论根据

诈骗罪的犯罪构成一直是被害人解释学重点考察的对象，在某种意义上，其已成为被害人解释学理论验证和演练的“重要场所”;{30}而“被害人的怀疑与错误”问题正是将被害人解释学运用到诈骗罪构成要件解释之间的重要媒介。

与传统见解不同，被害人解释学认为，被害人对诈称事项存在怀疑与被害人真正陷入认识错误是有区别的，因而，被害人的具体怀疑是不能涵摄在诈骗罪的认识错误之下的。

最早将被害人解释学运用到诈骗罪构成要件解释的是德国学者阿梅隆（Amelung)，早在20世纪70年代他即发表论文探讨“诈骗罪中被欺骗者的错误与怀疑”。阿梅隆指出，刑法乃国家保护法益之所用最后手段，如果被害人本身可以经由适当的手段来保护法益，而任意不采用该手段时，则刑法便没有介入的余地。据此，他认为，就诈骗罪而言，既然客观上存在足以令人怀疑的事实，被害人主观上也确实产生了怀疑，却仍然交付财物，便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护，在评价上属于涉及风险投机行为，缺乏刑法保护的必要性。许内曼在系统提出被害人解释学原理的同时，也重点对被害人的怀疑与错误作了区分。他首先指出诈骗罪中被害人怀疑与陷入错误之间在决定论上的根本差异。许内曼认为，个人的怀疑在决定论的术语里意指，个人不是因错误的理解，而是有意识地在不确定的情况下去做决定，从而在一个标准的情况下，不受一些做经济决定时的诈术影响，它始终和生态人类互相呼应。被骗的人对于冒称的事实不是不在乎，而是在他心里对这种事实已经有所主见。由此，在最终的结论上，许内曼认同阿梅隆的观点，他指出，当行为人所声称的欺骗内容在客观上足以令人怀疑，且被害人主观上也产生了怀疑，被害人显然可以经由适当的方法，如通过鉴定或探寻市场交易行情，或单纯地不进行财产处分，就能达到自我保护，避免损害发生。被害人舍此举手之劳的适当手段，因而遭受了财产上的损害的，国家也就没有必要大非周折，动用刑罚制裁行为人。{31}

根据许内曼的研究，被害人解释学将诈骗罪中被害人的认识错误与怀疑做区分并由此否认诈骗既遂的成立，其背后的正当根据在于，刑法分则是一个“网格状体系”(The“CheckeredSystem"oftheSpecificPart),{32}也即，刑法分则规范的解释与适用，并非仅由法益保护原则作指导，其背后应同时受到刑法的最后手段（ultimaratio）原则的制约：一方面，根植于社会契约理论且属于宪法性理论基础的法益保护原则在刑法的解释与适用中是无可置疑和不可或缺的。与此同时，刑法的最后手段性原则同样是刑法适用的重要原则。国家只能将刑罚这一国家最严厉的制裁手段最为制止不法侵害行为的最后手段而使用。换言之，当有其他较轻微之法律效果可有效制止和预防不法侵害时，国家就不得以刑罚为手段来处罚行为人。许内曼认为，过度依赖刑罚首先违背了刑法的预防理论，有碍刑罚预防效果的发挥。现代国家日益扩张的刑罚使用范围之结果，从实证上看，其不仅没有如期降低犯罪的发生率，亦未发挥刑罚适用的积极的一般预防功能，相反地却导致刑罚预防效果大大降低。因为要使人们忠于刑法，就要使刑法规范在人们心中内在化，也就是说，要使人们对于刑法所规定的不法行为自然而然地产生强烈的道德不法评价。而过度运用刑罚，会使人们对刑罚习以为常，结果刑法规范的内在化目标根本无从实现。此外，过分使用刑罚，还将不可避免地导致实体刑法的“肥大症”，造成司法程序上日益严重的负担。其结果造成很大一部分犯罪并未真正进人司法程序，使构成犯罪的人远远超过实际上被认定为有罪的人，这显然会造成刑法适用上的不公平和随意性。综上，许内曼得出结论“法益保护原则”是一个必要但并非充足的刑法适用条件；刑法的“最后手段原则”要求，在刑法适用之前必须通过目的论的分析方法去考虑干涉的合适性、必要性以及合比例性。作为重大的、充足的责任谴责对象，并从刑法法益保护原则与刑法的最后手段性原则的结合性考虑中得到的刑事不法结论，才可以被用来解释具体犯罪构成的含义。{33}

总之，在被害人解释学看来，刑法的解释与适用必须贯彻“法益保护的必要性与适当性”这一总的指导方针。根据这一指导方针，当作为法益主体的被害人若存在不值得与不需要保护的地方，就不应该将侵害结果在刑事上归责于行为人，让行为人承当本不应承担的刑事责任。在诈骗罪的场合，被害人对行为人诈称事项已产生具体怀疑时，仍然投机性地处分自己的财产，就不应当让行为人为最后的财产损失负担犯罪既遂的责任。

四、被害人解释学观点的合理性

本文赞成被害人解释学及其具体观点，主张在诈骗罪场合，被害人对诈骗行为诈称事实存在具体怀疑时应否认被害人陷入认识错误。

（一）被害人解释学观点的优点

采取被害人解释学及其具体观点，不但有利于避免传统见解的缺陷，而且有不少其他优点。

第一，采取被害人解释的观点有利于完整准确地贯彻法益保护原则。法益保护是刑法的首要任务。但是，刑法的机能并非仅仅在于保护被害人法益，法益保护机能还要受到刑法谦抑性、辅助性、补充性的限制，由此刑法又具有了保障被告人（行为人）权利的机能。正因为如此，法益保护原则应当作广义的理解，其中的“法益”，不但包括被侵害人的具体权益，也包括行为人本身的权益。不能仅仅将法益保护理解为保护被害人的权益，{34}否则，刑法就有可能沦为单纯的秩序法。据此，在评价某一行为的法益侵害性时，必须同时注意进行法益的衡量、法益主体对法益本身的态度以及行为对结果的客观归责。在诈骗罪的场合，当被害人已经意识到可能被骗，但为了谋求别的更高利益，而主动置自己的财产权益处于危险之中，实际上也就放弃刑法诈骗罪刑规范对其法益的保护，此时也就不能说行为人的行为仍然具有完整的法益侵害性，当然也就不能认定行为人构成诈骗的既遂。由此可见，被害人解释学的这一观点正好完整而准确地理解和运用了法益保护原则。

第二，采取被害人解释学的观点有利于在诈骗（既遂）罪的认定中更好地贯彻客观归责原理。如前所述，要完整、准确地贯彻刑法的法益保护原则，必须在犯罪构成客观不法的判断中贯彻结果的“客观归责”原理。也即，在结果发生的场合，在对行为不法构成要件符合性的判断中，除了需要考虑是否具备条件关系意义上因果关系，还要求以条件关系为基础进一步考虑能否在客观上将该结果完整地看做是行为人的“作品”。{35}诈骗（既遂）罪是典型的结果犯，因此在客观犯罪构成的判断中也必须满足客观归责的要求。被害人解释学在性质上属于不法判断领域内的一种构成要件解释方法，因而，其虽然不能等同于或者代替客观归责理论，但它的基本原理却符合客观归责，可以在客观归责理论中找到自己的“地位”。{36}因为，“以被害人为中心来考虑刑罚的正当性符合结果主义观念，这种结果主义刑罚观念，合理地提出了一个特定的被害人遭受的损害与行为人责任之间的内在关联”，{37}此种内在关联显然正是客观归责理论的核心内容。根据客观归责理论，不法构成的符合，不但要求行为制造了不允许的风险，还要求风险在构成要件的范围内得以实现。这就意味着，诈骗罪中的被害人财产损失的结果必须是由诈骗行为的法益侵害危险延续所导致，如果这种关联性要求被异常中断或偏离，那么就不能将财产损害结果的发生归责于诈骗行为人。在被害人不是基于被骗而是基于怜悯心态而交付财物时，显然不能将财产损失结果归责于行为人；同样地，在被害人并未真正被骗，而对行为诈称事项表示怀疑时，则已经表明，行为人欺诈行为的法益侵害风险已经由被害人自身的原因所阻隔，那么财产损害结果的发生当然不能归责于行为人，行为人只能成立诈骗未遂。由此可见，被害人解释学将被害人主观上的怀疑排除在认识错误之外，并进而否定诈骗既遂成立的见解，正好符合了客观归责理论的要求。

第三，采取被害人解释学的观点能促使法益主体更好地参与对自身法益的保护，从而有利于提高刑法法益保护的效率。犯罪的本质是对法益的侵犯。但是，法益的主体是被害人，被害人自身有权放弃自己的法益，因而，被害人本身对法益的态度也就当然属于法益保护理论的重要主题。正因为如此，“现在，人们越来越感到要重视对被害人的保护，但是，也越来越感到不能否定被害人的行为对犯罪成立与否的影响。”{38}具体到本文所讨论的诈骗罪所保护的财产法益，在被害人自我能够有效保护而自动放弃这种保护时，刑法也应放弃对这种法益的保护。这样，一方面更好地体现了刑法对被害人意志自由的尊重；另一方面反过来又促使公民个人在日常生活注意保护自己的利益，从而有助于提高刑法法益保护的效率，达到动用更少的刑罚实现更大程度的法益保护的良好。也正如许内曼所说，被害人解释学“这种解释原则并非仅仅源于犯罪化应必要且适当的宪法性原则，也源于刑罚威慑效率背后的因果逻辑。如果社会危害结果的发生，是由于抛弃自己利益的被害人自身的行为所导致，那么事实上，被害人而非行为人的行为在具有社会危害性的意义上应该被遏制。此种对被害人的威慑效果的最佳获取方式即是在被害人抛弃自己利益时拒绝给予其刑法保护。”{39}实际上，在当代社会风险日趋增多，不法失范行为的手段复杂化、多样化的现实背景下，更凸显被害人解释学重要意义。就诈骗犯罪而言，随着科技的发展，各种短信诈骗、网络诈骗等不法行为蔓延。采取被害人解释学观点，能够促使财产权主体在风险社会下更加注重对自我财产权的保护，避免因为投机、·贪婪等原因而导致财产权受损。这样，就能够在不增加刑法负担的前提下实现风险社会中财产法益的周密保护。

第四，采取被害人解释学的观点符合我国司法实践的实际情况。对于诈骗犯罪而言，长期以来困扰理论界的一个重要问题是假冒古玩、文物交易行为能否构成犯罪。我国古玩、文物市场交易活跃，其中，花大价钱买假古董的事大量存在，很多人因买了假古董而损失惨重，甚至倾家荡产。但司法实践中对此作为犯罪处理的却极少。司法实践之所以很难对假冒文物、古玩行为作犯罪处理，一方面是因为证据收集较为困难，行为人主观故意难以证明；另一方面更因为在古玩、文物交易中，往往考验的就是收购者的专业知识以及所谓的“眼力”，此即古玩、文物交易中购买者自担风险的不成文规矩。购买者在购买古董时，往往明知自己购买的物品可能是赝品，但在利益的驱动下心存侥幸地购入“文物”；而在那些通过碰“运气”，期望能以较低价钱购入具有较高价值古董的“淘宝”行为中，购买者的这种投机心理表现得尤为明显。此时就很难说购买者被骗，故而也就难以认定出卖者的行为成立诈骗罪。被害人解释学将诈骗罪中被害人心存投机的具体怀疑与陷入认识错误区别开来，无疑暗合了司法实践对这些文物“诈骗”案件的处理立场。再如，我国广告业中存在大量的“虚假广告”，广告欺诈行为充斥着经济生活的每一个角落。按照传统见解，对这些广告欺诈行为，当然应当作为诈骗犯罪处理，但在司法实践中将其作为诈骗罪定罪处罚的寥寥无几。显然，在广告欺诈的场合，不能说行为人的欺诈手段不存在法益侵害的危险。司法实践之所以难以对之进行刑罚处罚，背后的根本原因在于，在广告欺诈的多数场合，被害人往往是在半信半疑的投机心态下处分自己的财产，并没有在认识上真正陷错误。比如，在“减肥特效药”、“特效生发剂”、“可以大赚的股票分析”，“一年可赚百万元的小投资项目”等广告欺诈场合，很难说被害人真正对这些虚假广告存在信赖，多数只是带着试试看的心态而处分自己的财产，对此当然不能作为诈骗罪定罪处罚。

第五，采取被害人解释学的观点有利于解决诈骗罪中的其他疑难问题。比如，能否将“捐赠欺诈”或“乞丐欺诈”认定为诈骗罪并进而进行处罚，直到今天仍然困惑着刑法理论。这种困惑产生的原因在于，这些案件中缺乏功能关联理论（TheoriedesfunktionalenZusammenhanges)所要求的认识错误与损害（一种无意识的自我造成的损害）之间的实在联系，也即，行为人到底有无因认识错误而导致的财产损失存在疑问。对此，德国刑法理论上一直使用“社会目的落空”理论来解决此问题。但是，这种理论误解了财产付出与对价回报之间经济总量关系的重要性，因而对“财产损失”中“财产”概念的理解是存在问题的。而且，按照这种理论，实际上等于承认，只要具备认识错误的因果性，即由于认识错误而处分了财产，即便这种财产处分是一种有意的自我损害，也足以构成诈骗罪。果真如此，那么在许多具体案件中就会得出许多荒谬的结论。例如，即使行为人就完全属于交易目的之外的某一事项进行欺骗，如在一场真正的地震灾区募捐活动中，知道被害人甲为了显示自己更富裕，肯定会超过乙捐赠的钱财数额，进而就乙捐赠的钱财数量对甲进行欺骗，那么按照上述见解的逻辑，此时行为人也要构成诈骗罪。这显然令人难以接受。另外，也有人试图依靠总则中间接正犯（即利用了无犯意的无辜第三人）理论，利用“意思自主”或“要求知道真相的权利”等这些刑法规定之外的概念来处理这些问题，但仍然不能在刑事政策上得出妥当的结论来。相反，如果利用了被害人解释学的观点，那么无论是欺诈还是认识错误都必须与交易的目的相关联（无论是根本具体情况还是根据双方默示的合意所产生），也即认识错误并不必然与经济经济因素有关，而是必须与其交易的目的有关。此时不但可以得出一个在刑事政策上具有极大弹性和妥当性的合理结论，而且能够避免上述“社会目的落空”理论存在的问题。{40}

（二）对诸反对意见的反论

不可否认的是，被害人解释学及其对诈骗罪被害人认识错误的具体观点也面临着一些难题，因而受到不少批评和质疑，在此需要对各种反对意见做出必要的回应与反论。

其一，关于被害人解释学本身的正当性。德国学者罗克辛（Roxin)对被害人解释学及其理论基础提出以下四点批评意见。首先，将被害人解释学作为刑法的普遍原则，使刑罚的必要性取决于被害人保护的必要性的观点，违反刑法精神。例如，即使被害人疏于保护自己的财物，导致对财物占有的弛缓而被盗时，也不能因此否定行为人成立盗窃罪。在认定诈骗罪时，如果因为被害人容易轻信他人，便将其排除在刑法的保护范围之外，则不符合立法精神。其次，刑法的补充性并不能推论出被害人解释学理论。刑法的补充性的基本内涵是，国家能够使用较轻微的方法以预防社会损害时，则没有适用刑法的余地。显然，该原则是针对国家行为而言的，适用对象并不包括一般国民，并不是说，“国民可以自我保护时刑法便没有适用的余地。”再次，被害人解释学将刑法的补充性原则扩张解释为“要求国民自我保护”原则，这也不符合历史事实。因为，从历史的发展来看，禁止国民采用私刑，将刑罚权赋予国家独占，正是为了解除国民的自我保护任务。最后，被害人解释学的论点违反了刑事政策。如果个人因为轻易相信他人就不能得到国家保护，那么，个人在公众生活中就必然时刻处于提心吊胆之境地，个人行为的自由也随之受到限制。{41}

上述几点批评意见看似很有说服力，但在笔者看来，其无法真正否定被害人解释学的重要价值与意义。首先，上述第一点批评误解了被害人解释学的性质和适用范围。如前所述，被害人解释学属于一种限缩性刑法解释方法，其虽然蕴含在不法阶层的判断之中，但并非刑事不法判断的一般性原则。在具体适用上，被害人解释学仅仅将被害人的行为、角色等作为解释特定犯罪构成的一种评价因素，因此其适用的对象实际上是有限的，也即主要适用于一些被害人与行为人互动的关联型犯罪。正因为如此，被害人解释学也承认，在盗窃罪的场合，盗窃即是盗窃，因为被害人自身的过错等情况在盗窃罪的犯罪构成中完全不重要。由此可见，罗克辛援引盗窃罪对被害人解释学的批判也就失去效力了；而诈骗罪又属于被害人解释学适用的典型对象，在分析其犯罪构成时，当然有必要考察被害人内心对待被骗事实确信的程度。其实，即使传统见解也没有彻底否认这一点，否则，前述持传统见解的拉克尼、克莱、吉林等人就不会提出行为人诈称事项应具有一定程度的可能性时才能认定为陷入认识错误。其次，就第二点批评而言，同样取决于对被害人解释学观察角度而定。刑法的最后手段性原则或者说补充性，当然是针对国家行为而言的。但是，如果将“被害人自我保护”理解为限制国家刑罚权发动的一个制约性条件，则被害人解释学与上述原则一样，也是针对国家行为而言的，当然属于限制国家刑罚权的一个重要手段和基准。再次，就第三点批评而言，从历史上看，禁止私刑，将刑罚权赋予国家独占的确是刑法发展的历史事实。但是，被害人解释学并不涉及国民采用私刑，其只是限制国家刑罚任意权发动的一种方法，与刑罚权国家独占并无冲突之处。最后，上述第四点批评实际上混淆了被害人解释学与被害人自我答责理论。如前所述，从广义上讲，被害人自我答责理论也属于被害者学的范畴。这种理论从“被害人与行为人的共同组织”的概念出发，将被害人的自我保护要求一般化，从而主张将犯罪学意义上的被害人过错广泛地作为限制刑罚适用的理由。例如，根据被害人自我答责理论，在诈骗的场合，“轻信他人”是诈骗行为得以实施的条件，因而被害人自然不能得到彻底的刑法保护。{42}但是，被害人解释学则不同，其属于具体犯罪构成范围内的一种解释方法，其并非一般性地将犯罪学意义上被害人过错统统排除在刑法保护范围之外。在诈骗罪的场合，被害人解释学并不主张刑法放弃保护被害人的“轻信”，而是主张刑法不应保护被害人已经产生具体怀疑时的投机，也即，在对诈骗事项已经产生了具体怀疑时，却不对自己的怀疑进行探究而处分财产，此时当然不能说是被害人是因错误而处分财产，从而让行为人承担诈骗既遂的责任。在这个意义上讲，被害人解释学主张刑法放弃保护的恰恰是那些精明之人，而绝非轻信他人的不精明之人。实际上，在被害人解释学看来，即使是被害人的轻信癖好或者信赖乐趣也不能作为阻却诈骗罪犯罪构成的要素。{43}总之，被害人解释学并不主张放弃刑法对轻信之人的刑法保护，罗克辛基于刑事政策效果的这一批判只能说是对被害人自我答责理论的批评，而非对被害人解释学的批评。

其二，关于被害人解释学观点的具体妥当性。除了对被害人解释学本身的正当性提出质疑外，还有学者结合具体案例，对被害人解释学将被害人的怀疑排除在认识错误之外的具体妥当性提出质疑。例如，画廊经济人甲向富商乙佯称，其有张大千名画一幅，因欲移居加拿大而急于结束画廊营业，仅索价20万元（台币）。由于该价格远低于市价，乙怀疑该画的真实性，但又认为，倘若果真为张大千名画，则获利丰厚，因此与甲交易，交付20万元予甲。事后鉴定，该画为赝品。本案中，甲的行为是否成立诈骗既遂？{44}

显然，按照被害人解释学的观点，本案中被害人乙对行为人甲谎称的事实既然已经表示怀疑，且客观上也有足以令人怀疑的基础，但却为可能的暴利而交付财产予甲，应属于一种疏于保护自己利益的投机行为，而不属于因陷入认识错误而交付财物，因而甲的行为仅成立诈骗未遂。针对这一见解的妥当性，有学者提出如下质疑：第一，诈骗罪的特点是被害人基于有瑕疵的意思而处分财产，只要被害人交付财产是基于行为人的欺骗行为引起的认识错误，那么就可以肯定被害人基于有瑕疵的意思处分财产。联系到民法来考虑也能说明这一点。比如，根据民法原理，由于甲将赝品捏造为张大千的名画，诱使乙购买，甲的行为属于民事欺诈，也不因为乙的怀疑而否认甲的欺诈性质。换言之，在民法上，乙交付财产给甲的行为属于基于有瑕疵的意思处分财产。同样，在刑法上，也应认为乙由于甲的欺骗行为而基于有瑕疵的一致处分了财产，符合诈骗罪的特征。第二，对于前述设例而言，不可否认被害人甲存在“投机”的动机与目的。但是，一方面，被害人处分财产的动机不影响行为人诈骗既遂的成立。联系到“被害人基于不法原因给付也不影响行为人诈骗罪既遂的成立”的观点来考虑，被害人乙基于获利的动机交付给财物给甲，也不影响甲既遂的成立。事实上，现实生活中，许多诈骗罪的被害人都是基于获利的动机而处分财产的。如果以此为由否认诈骗既遂的成立，则明显不利于保护被害人的财产。另一方面，财产是交换手段、实现目的的手段。在乙交付了财产，但没有实现其目的、没有达成公平的财产交换时，应当认定其财产法益遭受了侵害。这种法益侵害结果应当归责于甲的欺骗行为。第三，如果在受骗者乙存在疑问时否认陷入认识错误，那么甲的行为便仅成立诈骗未遂，这就带来诸多问题。一是，被害人乙遭受了财产损失，甲的行为却仅成立未遂，这恐怕不符合未遂的观念。二是，甲的欺骗手段没有变化，在同样得到他人交付的财物的情况下，如果被害人完全不懂得字画，因而不产生怀疑，则甲的行为成立诈骗既遂；反之，如果被害人略懂字画因而产生怀疑，则甲的行为成立诈骗未遂。换言之，如果采取被害人解释学的观点，受骗者是否产生怀疑，进而受骗者的精明程度，成为决定诈骗既遂与否的因素。这会造成财产保护的不公。所以，刑法的公平正义性也要求受骗者的陷入错误包含将信将疑。{45}

在笔者看来，上述质疑意见及其理由虽较为具体，但并非无可反驳。先看第一点质疑。诈骗罪属于被害人基于有瑕疵的意思而处分财产的犯罪，这一点没有疑问；行为人甲捏造赝品为名画不但属于民法上的欺诈，也属于刑法上的欺诈，这一点也不容置疑。但是，刑法毕竟与民法不同，刑事责任的性质与民事责任的性质迥然有异。此种差异意味着，民法上无效法律行为的认识错误或意思瑕疵并不能与刑法上诈骗罪中的认识错误或意思瑕疵作等同的理解。换言之，甲的行为引起了乙在民法上的认识错误或者意思瑕疵，并不意味着这种认识错误或意思瑕疵就等于刑法上的认识错误或意思瑕疵。因此，甲的欺诈行为，引起了乙在民法上意思瑕疵，无疑应承担返还财产等民事责任；但是，在刑法上，由于乙对甲的欺诈行为已经表示了怀疑，就不能说存在诈骗既遂所要求的认识错误，并进而要甲承担诈骗罪（既遂）的刑事责任。

再看第二点质疑。首先，笔者认为，将基于不法动机而为的不法财产给付类比设例中被害人乙基于投机心理而为的财产给付并不妥当。因为，“（被害人内心）动机不影响诈骗罪的成立”的前提是被害人对诈骗事项的认识错误没有因此而受到影响，此时，可以说不管这种动机合法还是非法，都不影响诈骗（既遂）罪的成立。但是，倘若某种“动机”（例如冒险投机的心理）已经显示出被害人对自己法益的抛弃态度，则不管这种动机是合法还是非法，都不能说被害人是基于信赖的错误而处分财产。其次，质疑意见认为，财产是交换手段、实现目的手段，这一点被害人解释学对此也表示赞同。但是，在具体案件中，并不能说只要交换的目的没有实现，行为人的欺诈行为就一定成立诈骗既遂，其间必须考虑被害人交付财产是否是基于诈骗罪所要求的认识错误而做出。质疑意见认为，在乙交付财产而没有实现其公平交易的而目的时，就应将这一法益侵害结果归责于甲的欺骗行为，无疑又回到了否定被害人错误在诈骗（既遂）成立中的独立构成要素地位的老路上去。与此同时，在设例中，被害人乙是基于一种贪婪的风险投机目的而做出财产处分决定，倘使据此认定行为人甲的欺骗行为构成诈骗既遂，无异于让刑法来保护这种贪婪的风险投机行为，这显然是不妥当的。

最后看第三点质疑。首先，质疑意见认为，乙遭受财产损失，甲的欺骗行为却构成诈骗未遂不符合未遂的观念，但事实并非如此。如前所述，刑法上法益侵害结果的发生并不意味着一定能将这种危害结果在客观上归责与某一行为；在因果关系发生异常中断的场合，无论如何不能让行为人对最后的结果负责。事实上，未遂的本质是法益侵害结果发生的具体危险，如果实害结果并非行为人的危险急需发展所致，行为人当然仅应当负犯罪未遂的责任。其次，质疑意见认为，如果采取被害人解释的观点，将导致诈骗既遂与否将由受骗者的精明程度决定这种不公平局面。这一质疑可谓切中要害，因为如果贯彻被害人解释学观点的话，的确会导致“极为小心谨慎的人会承受法律保护的不利，而轻率的人反而受到保障”这种不公平局面。但是应当看到，这种质疑毋宁是针对立法者的，立法者在诈骗罪的构成要件设计中，本来就注重被害者（主观的）错误，而不是（客观的）轻率行为。被害人解释学作为刑法解释的方法，当然应当构成要件的范围内，固守解释的任务，而不可能将立法者的价值选择抛弃一边。{46}实际上，在现实生活中，被害人精明与否与是否陷入认识错误并无对应关系，极为精明的人可能更容易陷入认识错误，不精明的人反而可能从不受骗。立法者之所以在诈骗罪中强调被害人必须陷入认识错误，或许正是以此为依据。

其三，关于无法满足我国诈骗犯罪预防和遏制的现实需求。显而易见，按照被害人解释学的观点，将刑法上诈骗罪处罚范围必然得以缩减。{47}但从现实来看，当前我国的诈骗犯罪发案率极高，特别是随着信息技术和互联网的发展，各种新类型、新手段的诈骗案件更是层出不穷。正因为如此，有人或许对被害人解释学的观点能否满足我国预防和遏制诈骗犯罪的现实需求提出质疑。但笔者认为，这种质疑和担心是多余的。

首先，按照被害人解释学的观点，排除在认识错误之外的被害人怀疑是一种体现投机心态的具体怀疑，并非指一切抽象的处分财产时的不确定心态。因而，其限缩刑法处罚范围的力度是有限的。被害人解释学之所以将具体怀疑排除在认识错误之外，根本理由在于这种怀疑体现了法益主体放弃法益的一种投机心态，此时刑法不应也不需给予其法益保护。正如许内曼所认为的那样，对于被害人怀疑行为人所说的是真是假，是否可以涵摄在“错误”这个构成要件要素之下，从被害人解释学的准则出发，必须要看被害人是不是在有具体怀疑的情况下眼睁睁地进行投机交易。果真如此，那么他的投机期待也就不应受保护，也不需要受保护。{48}据此，在以下两种被害人交付财产时的不确定心态都不妨碍认识错误的认定和诈骗既遂的成立：①被害人交付财产的不确定心态指向的是交易核心事项之外其他事项时，不妨碍认识错误的认定。比如，被害人乙向行为人甲求购名画，甲向乙出售“名画家X的名画”一幅，索价10万元人民币。乙购买时对X的该画作的价格表示质疑，认为该画价格不应如此之高，最后在半信半疑中购买了改画作。事后鉴定，该画为赝品。此案中，被害人乙虽然对交易对象的价值存在在怀疑，但是对该画作者为X这一核心交易核心事项则没有怀疑，因而不妨碍被害人错误的认定和诈骗既遂的成立。②被害人交付财产的不确定心态是由诈骗行为本身所设定的，也不妨碍认识错误的认定。比如，行为人甲在向被害人乙出卖一幅画作时，声称该画作可能是名画家X的作品，但其自己也不能肯定（实际上其明知该画不是X的作品），现索价人民币10万元，乙在犹豫不决中购买了改画。事后鉴定，该画为赝品。此案中，乙交付财产时对行为人甲声称的事项实际上并没有任何怀疑，其内心的犹豫不决和不确定心态，实际上就是甲在欺诈事项中已经设定了的，或者说行为人甲已经利用其诈称事项本身的不确定性来操控着被害人陷入认识上的错误，因而当然不妨碍被害人错误的认定和诈骗既遂的成立。

其次，被害人解释学的观点虽然在一定程度上限缩了诈骗既遂的成立，但是，被害人解释的观点并未全然否定诈骗未遂成立的可能性以及诈骗未遂的可罚性。因而，对一些情节严重或者说法益侵害危险非常严重的诈骗行为，即使被害人没有陷入认识错误，依然可以按照诈骗未遂定罪处罚。在此意义上说，即使采取被害人解释学的观点，也不会轻易放纵犯罪。

最后，没有证据表明，有效预防和遏制某一犯罪现象必须靠严峻、严密的刑罚处罚才能实现。相反，当为追求遏制、预防某一犯罪现象之短期效果，而广泛扩张刑法规范的处罚范围，使刑法处罚了本不应处罚的行为，从长远来看，有可能形成恶性循环，导致某一犯罪现象和问题更趋于恶化。在此意义上说，将诈骗罪中被害人的怀疑排除在刑法保护范围之外，反而有可能在刑事政策上获得良好的预防效果。

五、结论

诈骗罪的基本构造是“欺骗行为→被骗者认识错误→处分（交付）行为→诈取财物”这一因果流程，缺少任何一个环节都应否定诈骗（既遂）罪的成立。在被害人对欺诈行为表示怀疑能否认定为被害人陷入认识错误这一问题上的处理态度，将决定诈骗罪这一构造被遵循和贯彻的程度。传统见解一方面倡扬诈骗罪的上述基本构造，另一方面却将被害人认识错误认定的过于宽泛，以至于否定了被骗者认识错误在诈骗罪中的独立要素地位，这显然是自相矛盾的。

被害人解释学独辟蹊径，以法益保护应与刑法补充性’（最后手段性）之间相互依存的关系为理论根据，提出被害人主观上存在怀疑时并不等于已经陷入认识错误，因而并不能在客观上将被害人财产损失的结果归责于行为人，让行为人承担刑法上诈骗既遂的责任。这一见解在彻底遵循上述诈骗罪基本构造的同时，也更为完整地贯彻了刑法上的法益保护原则，因而具有相当的合理性，孰值我国刑法理论与司法实践加以关注和借鉴。当然，也应看到，本文的意义与其说是在被害人错误认定问题上得出了一个新的结论，不如说是为我国诈骗罪理论与实践的未来发展提出了一种新的思路；由于被害人解释学理论本身尚处在不成熟的发展阶段，其关于被害人错误问题的上述见解亦尚待进一步完善和趋于精致，这无疑有待于刑法理论的继续探索。

【参考文献】

{1}参见〔日〕西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第131页。

{2}需要说明的是，按照通说，诈骗罪除了有被害人与受骗者同为一人的两者间的诈骗外，还有被害人与受骗者不是同一人的三角诈骗的情况。本文的讨论主要是针对通常情况下的两者间诈骗，因而并没有在意义上特别区分“被害人”与“被骗者”，而是根据论述方便采取不同称谓。

{3}张丽卿：“机器与诈骗”，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第522页。

{4}参见Cramer,inschoenke/schoeder,StGBKommentar,2006,§263,Rn,40。转引自车浩：“从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任”，《法学》2008年第9期。

{5}[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，东京创文社1990年版，第611页。

{6}〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2007年新版第2版，第254页。

{7}参见于佳佳：“论盗窃罪的边界”，《中外法学》2008年第6期。

{8}参见〔美〕乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第1页。

{9}SeeCourtneyChettyGenco,WhatHappenedtoDurland?：MailFraud,Rico,AndJustifiablereliance.NotreDameLawReview,1992,p.349.

{10}SeeJanetMDine,CasesandMaterialsontheTheftActs.FinancialTrainingPublicationsLimited,1985，p.152.

{11}参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第184页。

{12}参见前注{10}，JanetMDine书，第154～157页。

{13}SeeSimester＆Sullivan,CriminallawtheoryandDoctrine,3rdedition,Oxford:HartPublication,2007，p.563.

{14}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第736页。

{15}周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第131页。

{16}参见王梅英、林钰雄：“从被害者学谈刑法诈欺罪”，《月旦法学杂志》1998年第4期。

{17}这实际上也是持传统见解的学者在对认识错误的讨论中，一般都会重复论及欺骗行为的欺骗程度及其认定标准的重要原因。

{18}〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年版，第222页。

{19}参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第85页。

{20}顾军主编：《侵财犯罪的理论与司法实践》，法律出版社2008年版，第286～287页。

{21}虽然法益概念在理论上有个人法益、社会法益及国家法益之分，但一般认为，社会法益、国家法益在本质上属于为个人法益而存在且可还原为个人法益的法益，正所谓个人法益是刑法保护法益的原点。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第166页。

{22}德语“Viktimodogmatik'’一词，我国台湾地区有学者将其翻译为“被害者学”，参见[德]贝尔恩德·许内曼：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则与分则体系间的桥梁”，王玉全等译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第123页。大陆学者有将其译为“被害人教义学”的，参见前注{4}，车浩文；还有将其译为“被害人信条学”的，参见〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第392页。考虑到“dogmatic”一词表示“……学”、“法理”或“释义学”之意；并且，如下所述，“Viktimodogmatik”实际上仅是一种将被害人地位与作用作为重要考量因素的限缩性刑法解释方法，因此笔者认为将其翻译为“被害人解释学”或许更为妥当。

{23}SeeBerndSchunemann,TheRoleoftheVictimWithintheCriminalJusticesystem:AThree-Tieredconcept.BuffaloCriminalLawReview,vol.3，1999，p.39.

{24}需要特别指出的是，许内曼提出的被害人解释学及其“刑罚的必要性与对被害人法益保护必要性相对存在”的解释原理，与德国学者雅各布斯、西班牙学者卡尼西奥(Cancio)等人提出所谓的“被害人自我答责”理论并不等同。与被害人解释学一样，被害人自我答责理论也主张在实体刑法犯罪构成中考虑被害人角色与地位，正因为如此，有学者将被害人解释学与被害人自我答责原理等同看待；参见〔日〕曾根威彦：《刑法学的基础》，成文堂2002年版，第242页。但实际上，被害人解释学与被害人自我答责理论在理论根基、方法论、具体功能以及适用范围等各方面都存在根本差异。关于被害人自我答责理论可详细参见冯军：“刑法上的自我答责”，《中国法学》2006年第3期；ManuelCancioMelia,VictimBehaviorandOffenderLiability:AEuropeanPerspective.BuffaloCriminalLawReview,vol.7,2004,pp.519～524。另外，关于被害人解释学与被害人自我答责理论的区别可详细参见BerndSchunemann,TheSystemofCriminalWrongs:theConceptofLegalGoodsAndVictim-BasedJurisprudenceasABridgeBetweentheGeneralandSpecialPartsoftheCriminalCode.BuffaloCriminalLawReview,vol.7，2004，pp.575～582。