两极化刑事政策是对新中国刑事政策实质精神的继承和发展

我国刑事政策内容模糊，缺乏可操作性和长效机制，在理论界引起了激烈的争论。第二次世界大战以后，刑法学理论和犯罪学理论的深刻变化、世界各国刑事政策的发展趋势、我国防控犯罪的实际需要，决定了我国应当实行两极化刑事政策：对少数严重犯罪和累犯实行严厉的刑事政策，而对绝大多数轻罪实行宽松的刑事政策。我国现行的刑事法律距离两极化刑事政策的要求相差甚远，只有将两极化刑事政策

结合刑罚制度的其他内容予以论证缓刑执行说

我国刑法第76条中的“原判的刑罚就不再执行”是指由于刑罚已经执行完毕，所以就不必再次执行刑罚。因此，缓刑制度本质上属于刑罚执行制度，缓刑的执行是刑罚执行的一种方式。这不但是文理解释的结果，也是体系解释的结果。坚持缓刑执行说有利于我国刑法中的缓刑制度与其他的刑罚制度，如累犯制度、自首制度、减刑制度、假释制度以及剥夺政治权利制度的协调。

法律逻辑和论证逻辑的互动应成为推进法律逻辑、深化论证逻辑的一个方向

图尔敏为挑战几何学论证模式的普遍性而提出的论证法学模式，已成为普遍化的论证模式。新兴的非形式逻辑或论证逻辑，从论辩实践出发，构造了新的论证理论。这种论证逻辑不仅可尝试作为法律逻辑的一个新的基本框架，而且它和法律逻辑培养学生批判性思维的最终目标完全契合。

刑法论证中到底存在哪些问题、症结何在？

论证的难点在于对各种抉择进行充分证明并确实以理服人，刑法论证尤其如此。尽管在刑法理论研究及实务活动中，“论证”一词不绝于耳，但从法律论证理论角度正面分析刑法论证及其特征、并探讨刑法论证中存在的基本问题的，尚属鲜见。有鉴于此，本文从刑法论证及其特征、刑法论题、刑法论证活动、刑法论证的融贯性要求、刑法论证责任及刑法论证的理论导向等六大方面进行分析。

立足于法律论证理论领域考察两种思维方式的应用场域及其相互关系

证明是一种形式逻辑的思维方式，论证是一种非形式逻辑的思维方式。在法律论证理论领域，证明思维和论证思维都有其存在的必要性。在考察逻辑发展历史的基础上，笔者对一些混淆两种思维方式的误见进行检讨，指出法律论证领域以论证为主要思维方式。

论证据保全申请权的理论基础及其制度构建

证据保全是防止证据灭失或发生妨碍使用情形的预防措施。刑事诉讼中的证据保全在我国一直未受重视，而这直接涉及刑事诉讼目的和价值的实现。赋予辩方证据保全申请权，从权利的角度研究证据保全更加有利于证据保全功能的充分发挥。立法上应科学构建侦查、审查起诉、审判阶段的证据保全制度，切实保障辩方证据保全申请权，从而促进司法的公平和正义。

把法律论证置于动态背景——一论辩之中讨论

法律论证过程中，逻辑、修辞和论辩方法都是必要的，我们需要明确强调的是以下两点：法律论证需要理性讨论；逻辑演绎的有效性是法律理性形成的基础。法律论证的性质：法律论证是解决法律“问题”的方法；法律论证是创造性适用法律的方法；法律论证是寻求一般性前提理由的方法；法律论证是批判性的、全面的、辩证的思维方法。法律论证的性质说明司法有其能动性。把法律论证置于动态背景——

法律论证的目的是为了证成法律结论的合法性和合理性

法律论证要证成结论的合法性和合理性，重要的是对前提的考量。法律论证往往重视对大前提即法律规范的论证，而忽视了事实命题。事实命题恰恰是整个法律论证的基石，而因果关系又是事实命题的核心部分。在法律论证中，不仅需要厘清事件与结果之间的某种联系，而且需要得到法律命题与事实命题结合得出法律结论所蕴涵的逻辑关系之确信。在事件与结果的关联中，行为作为法律因果关系的异常条件

从真性、合法性和正当性三要素出发把握法律论证的可接受要求

在中国法治发展的过程中，需要完善法律论证方法对司法裁判的制约。法律论证的根本目的是证立司法裁判。司法裁判要成为能够被人们所接受的结果，必须具备客观性；要实现客观性，则需要关注三个方面的要素：真性、正当性和合法性。对真性的要求体现了人们对真理的寻求；对正当性的要求体现了人们对社会实践的正义追求；对合法性的要求体现了规范性的要求。由于人类认识的局限性，对这三者的

法学论证的困境——以刑法理论为例

所有的法学领域内的观点碰撞，无论是实务司法还是理论是实务司法还是理论争鸣，都面临着一种奇特的困境，即是无论自己的理论多么精确简明，都无法说服反对方放弃观点。那么在此基础上，论证和辩论是否还有意义？本文试着浅析这一问题，并提出一些见解。

法秩序与其说是由实在法建构的 不如说是由法律与法官共同缔造的

19世纪末的自由法学认为，实在法是存有漏洞的，法官的任务便是进行漏洞填补。为解决法官“法律约束”与“个案正义”难题，自由法学将法官裁判区别为“主观动机”与“客观论证”结构，并将法律约束置于“客观论证”层面，通过公开论理使暗含在判决中的法官“主观动机”以客观化的方式展示出来。对此，纯粹法学通过法位阶秩序理论予以批判，然该批判误解了自由法学的理论诉求，同时也就无

借助法律系统论的二阶观察刻来画法律论证的社会功能和可能性条件

从社会系统论出发对法律论证进行二阶观察，跳出了传统法律论证理论中绝对主义／相对主义的二元对立陷阱，由此可以揭示法律系统借助“理由”选择回应环境刺激并建构系统封闭的独特逻辑。通过对法律论证所涉及的好理由／不好的理由、冗余／多样性、概念／利益等形式的分析，法律论证的社会功能及其可能性条件可能得到深刻描摹。

道德论证在大前提论证中起到经验论证、非实证和非经验论证两项作用

当非理性民权表达充斥司法判决之时，势必要澄清和阐明司法判决过程中的道德论证，势必要在柔性实证主义（分离命题）和吸纳性整体阐释（统一命题）之间交往商谈，从这个意义上说，道德是可以论证的。在司法判决现实情境之下，道德论证在大前提论证中起到经验论证、非实证和非经验论证两项作用。

通过一起真实案例来论证特殊防卫的界定

在转化型抢劫中，要结合个案判断受害人的防卫范围是否到了可适用特殊防卫权的程度，不能单从概念上作出判断，关键要看具体案情，要看是否达到“严重危及人身安全”，而不应单看杀人、抢劫、强奸、绑架这些罪名，亦不能以“行凶”一言避之。在司法实践中我们期待由法官根据有关立法本旨、法律原则或司法解释，并结合具体案情准确裁判特殊防卫权适用的合法性。

协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突

协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。一、利益衡量原则的一般法理；二、证据法中的利益衡量；三、证据法的经济分析。

针对“公共利益”研究中的主要问题尝试从法律方法的角度提出解决方案

对于“公共利益”这个不确定法律概念的论证，学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。从法律方法的角度考察，“公共利益”概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段，其结果是产生以个案事实为前提条件的关于“公共利益”涵义的明确法律规则。这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求“个案中的正义”之旨趣；同时也为正当程序建构论所确立

法学的修辞学知识一技术范式逐渐被形式逻辑的知识一技术范式所遮蔽

在笔者看来，这个变迁的突出之处在于：法学的修辞学知识一技术范式逐渐被形式逻辑（几何学）的知识一技术范式所遮蔽，甚至被取代。

英美法系与大陆法系中实现司法正义的法律论证之比较

法律论证是法治社会实现司法正义的最佳方式，它展示了司法正义的产生过程，让“正义”以看得见的方式得到实现。两大法系都将法律论证作为实现司法正义的共同手段，但在实现司法正义的具体方式上各有区别。就英美法系而言，司法的形式正义与实质正义分别是通过遵循先例和推翻、创设先例来实现的；而大陆法系则是通过服从制定法与克服制定法的局限来分别实现的。但不同的法系也存在相同的规

在功能视角下对证据排除规则进行论证

从激励功能的视角审视证据排除规则，将这种激励功能分为两个方面。第一个方面着眼于法庭上的事实认定。既然在理性主义传统中发现真相是司法制度的重要目标，那么就应该要求当事人提交“最符合争议事实本身之性质的证据”。作为对英美证据法学者有关最佳证据论辩的总结和反思，戴尔．南希所提出的最佳证据原则理论对某些排除规则具有解释力。尽管这些规则背后可能有多元的政策理由，但同时

法律人的技艺就是论证

“论证的技艺”是法律人的“看家本领”，是“吃饭的家伙什”。正如普珀教授所说的，“越是能够驾驭这项技艺，就越能成为一名成功的律师，越能成为一位受尊敬的法官、有影响力的政府官员，以及越能够成为一个受到大家认同肯定的法学写作者”。